苏州市某某涂料工程有限公司、无锡锡山建筑实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0205民初4388号 原告：苏州市**涂料工程有限公司，统一社会信用代码913205087311670313，住所地苏州市姑苏区阊胥路575号609室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 被告：无锡锡山建筑实业有限公司，统一社会信用代码913202057266568184，住所地无锡市锡山经济开发区云林街道合心路7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（无锡）律师事务所律师。 第三人：无锡市恒达星湖湾房产有限公司，统一社会信用代码913202055781466474，住所地无锡市锡山区东北塘锦旺路。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 原告苏州市**涂料工程有限公司（以下简称**公司）与被告无锡锡山建筑实业有限公司（以下简称锡山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月15日立案受理，依法适用简易程序于2021年8月17日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人***，被告锡山公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后经被告锡山公司申请，本院依法追加无锡市恒达星湖湾房产有限公司（以下简称恒达公司）作为第三人参加诉讼，本案转为普通程序审理并于2021年10月14日至2022年5月5日因鉴定扣除审限。2022年5月9日本案再次公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人***，被告锡山公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。第三人恒达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告锡山公司给付工程结算款1658372.49元及利息（以合同价的65%扣除300000元自2019年9月1日至2020年7月14日止，以合同价扣除300000元自2020年7月15日至2022年4月29日止，均按照年利率10%计算，2022年4月29日后按照银行同期同档贷款利率计算至被告实际给付之日止）。2、判令被告承担本案的鉴定费用18128元、保全担保费3625元。3、判令被告承担本案的保全、诉讼费用。事实和理由：2017年**公司与锡山公司签订合同及补充协议，约定锡山公司将恒达公司发包的无锡恒达星湖湾花***15、18#住宅外墙涂料工程项目分包给**公司施工，合同总价1900000元。工程已按期完工并于2019年9月通过竣工验收、于2020年7月完成竣工验收备案。涉案工程经鉴定总造价为1958372.49元，锡山公司仅支付300000元，余款至今支付，故诉至法院。 被告锡山公司辩称：1、涉案外墙涂料工程是由第三人恒达公司指定分包，恒达公司才是实际发包方，合同协商、施工进度、款项支付及最终结算均是由恒达公司与原告**公司进行的，锡山公司并未参与，分包合同仅是以锡山公司名义签订，工程款由锡山公司代为转支付，**公司明知并出具***，故涉案合同的相对方即本案的付款义务人应是恒达公司。2、即使锡山公司承担付款义务，付款条件尚未成就，根据合同、***的约定，锡山公司已经将恒达公司指示付款的款项全部支付**公司，在恒达公司未将余款支付给锡山公司的情况下，锡山公司支付涉案工程款的条件并未成就。**公司亦承诺，如恒达公司未按约付款，其自行与恒达公司协商，涉案工程款与锡山公司无关，**公司无任何理由直接要求锡山公司付款，锡山公司也不应承担逾期付款的责任。3、即使锡山公司需直接支付涉案款项，**公司并未与锡山公司进行结算，在结算完成前，锡山公司只需付款至65%，并且结算中应当扣除1%总包管理费和1%的总包配合费。4、对鉴定意见不予认可，作为鉴定依据的图纸均为电子版，应以加盖审图中心审图章的竣工图纸作为依据，**公司应当就其实际施工了雨水管背面外墙涂料的事实予以证明，现场施工工艺均为平涂，并非拉花。5、涉案工程中恒达公司已拖欠其工程款1600多万元，其已提起诉讼，不存在怠于向恒达公司履行权利的情况，涉案工程的工程款**公司应当向恒达公司主张。综上，请求法院驳回**公司的全部诉讼请求，如法院认定其为合同相对方，保留向**公司追究逾期完工违约责任的权利。 第三人恒达公司未提供证据，认为其与本案无关。 本院经审理认定事实如下： 2016年4月27日，第三人恒达公司为发包人，被告锡山公司为承包人，就花***（无锡）住宅项目（三期15#、18#）土建总承包工程签订《建设工程施工合同》，合同中约定：工程内容为本建筑群体的工程总承包及服务，但不包括外墙保温及涂料等在内的19项分项工程，本工程发包人专业分包项目按专业分包工程经发包人审计的价款的1%作为总包配合管理费，其中应计总包配合管理费的计费基础为分包工程经发包人审计的价款（不包含设备价格）。 2017年11月16日，锡山公司为承包人与原告**公司为分包人签订《建设工程施工专业分包合同（示范文本）专业：15#外墙涂料工程》，约定：鉴于发包人恒达公司已与承包人签订施工总承包合同，锡山公司将无锡恒达星湖湾XDG-2010-75地块-三期15#外墙涂料工程分包给**公司，暂定总价970000元，固定单价包干，承包方承诺施工完成后，保证外立面、窗户无污染，工程总价以最终审核结果为准，其中外墙涂料（拉花）包工单价33元/平方米，施工面积24800平方米，外墙涂料（平涂）包工单价27.5元/平方米，施工面积5455平方米，工期30天。关于工程结算，合同约定：工程竣工验收合格，一个月内分包人报送符合要求的竣工结算资料给承包人，经承包人或其委托的造价部门审定，一个月内作出审核意见；结算完成后，扣除5%的保修金，支付余款给分包人；工程量按实量面积计算，价格按本合同约定的综合包干单价，再计算总价；外墙突出线条、窗台、腰线、门窗侧面及外墙雨水管、冷凝水管等U-PVC管路、伸缩缝金属面等的涂料涂刷面积也是按实结算，其单价同大面积涂料施工单价；结算时，单价固定不调整。关于工程价款的支付，合同约定：腻子完成并完成底漆，验收合格，承包人即支付至总工程款的30%；面漆完成，验收合格，承包人付至工程款的50%；工程竣工验收合格并提交竣工备案资料，承包人付至工程款的65%；竣工备案工程交付物业验收合格并经结算审核完成，承包人应支付至决算总金额的95%；本工程保修金为工程款的5%，保修期贰年，自本工程竣工验收合格起开始计算，保修期届满，承包人扣除因分包人保修责任支出的费用后，将剩余保修金一次性无息退还分包人；投标保证金中标后自动转为履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格并交房后30天内无息退还给分包人；付款由业主支付给承包人后再支付分包人，如业主未按以上条款支付工程款，分包人不得以此停工、起诉等。总包净收取分包方结算总造价1%的管理费（在每次工程款中直接扣除），总包配合费为合同总价的1%（由分包方施工期间直接现金支付总包方）。后锡山公司又作为总包方与**公司作为承包方签订《花***住宅项目三期（15#楼）外墙涂料施工合同补充协议》，约定在前述《15#外墙涂料工程》的基础上签订补充协议，互相遵照执行，18#楼增加补充协议，将花***住宅项目三期（18#房）外墙涂料施工工程分包给**公司，暂定总价930000元，承包方承诺施工完成后，保证外立面、窗户无污染，以最终审核结果为准，其中外墙涂料（拉花）包工单价33元/平方米，施工面积23875平方米，外墙涂料（平涂）包工单价27.5元/平方米，施工面积5250平方米。 2018年8月10日，**公司出具***，载明：恒达公司为发包单位（甲方）、锡山公司为总承包单位（乙方）、**公司为独立分包单位（分包人），鉴于甲方与乙方已签订施工总承包合同，就花***住宅项目三期15#、18#各甲方指定独立分包工程协商一致，乙方就甲方指定独立分包单位进行挂靠，但不承担一切责任，分包人承诺以下事项：1、付款由甲方支付给乙方后再支付给分包人，如甲方未按照独立分包合同约定的条款支付工程款，分包人及时与甲方进行沟通、协商，分包人不得以此停工、起诉等。2、甲方未按照独立分包合同约定的条款支付工程款，分包人承诺不起诉乙方，关于工程款事务，一切与乙方无关。3、分包人在工程施工过程中，听从乙方安排。4、分包人工程中一切质量问题、安全事故与乙方无关。5、分包人是由甲方指定独立分包单位，分包人与甲方之间一切事务与乙方无关，乙方只负责协调。***下方注明：董事会决议，发放至总公司各科室和各分公司严格执行此文件，各甲方指定的分包，挂靠我公司必须签署***。**公司称：该***由锡山公司制作，系在其要求锡山公司支付进度款时被强制要求签订，当时锡山公司明确不签署不付款，其迫于无奈签订后锡山公司方支付第一期工程款300000元并开具发票，***并非其真实意思表示，效力远低于双方签订的合同，放弃起诉的承诺违反了强制性规定，应属无效。 2019年3月8日，锡山公司与恒达公司达成《关于花***（无锡）住宅项目15号、18号楼在建工程会议纪要》，纪要载明：承包人总承包范围为15号、18号楼的土建主体工程和人防地下室，不包括《建设工程施工合同》中列出的19项分项工程，该19项分项工程属于发包人指定分包项目，其中分包事项、工期、价款、付款方式等均由发包方与指定分包项目承包人商定，由承包人出面与各分包项目承包人分别签订由发包人提供的《建设工程施工专业分包合同》，承包人收取1%总包配合管理费，指定分包项目的工程款付款方式由发包人先支付到承包人，再由承包人支付各指定分包项目的承包人，合同中所有权利义务、责任由发包人和指定分包项目的承包人承担；发包方承诺监管资金账户内所有资金全部支付承包人，发包方指定分包单位工程款由发包方另行支付。**公司对该会议纪要称不清楚无法发表意见，项目招标由恒达公司对其进行考察后由锡山公司与其签订。 XDG-2010-75号地块开发建设商住用房三期-15#于2016年8月1日开工，2019年8月10日完工，2019年9月24日经竣工验收合格；18#于2016年8月22日开工，2020年7月10日完工，2020年7月14日经竣工验收合格。建设单位于2020年7月21日报送工程竣工验收备案文件，申请备案。 2021年6月1日**公司向锡山公司邮寄15#、18#楼涂料工程决算书，送审金额为1958286.71元，投递记录显示该邮件被拒收。2021年3月11日**公司曾将15#、18#***漆工程送报单送审，送审面积为49499.03平方米（拉花）、10858.62平方米（平涂）、687.52平方米（腻子）、2063.52平方米（落水管），送审金额为1958286.71元，送报单由***于2021年3月16日签收。**公司称2021年3月其将决算资料报送锡山公司，经当面及邮寄，锡山公司均拒收，遂将决算资料报送恒达公司，并由恒达公司员工***于3月16日签收，实际送审金额超过1900000元，现其按照合同约定的价款1900000元主张工程款，并同意在其工程款中扣除1%的管理费和1%的总包配合费，因锡山公司怠于履行付款义务，根据不安抗辩权要求锡山公司提前支付质保金。锡山公司称：决算书系**公司单方制作，不予认可，其也无权对工程款进行确认，其确拒收过**公司的邮件，拒收时不知道邮件的内容，不认可以邮寄凭证认定其已就工程款与**公司进行结算；3月11日的送报单签收人为恒达公司工作人员，可证明**公司在起诉前认可恒达公司为涉案合同相对方，才与恒达公司进行结算，**公司至2021年6月1日方提出与锡山公司进行结算，之前未进行协商，应待结算审核完成后付至结算总金额的95%，本案中不存在不安抗辩的事实，质保金不应当提前支付。 涉案工程款已由锡山公司支付**公司300000元，且扣除2%的管理费等，实际支付294000元。2018年8月8日锡山公司开具15#外墙涂料工程款294000元的发票给**公司。同月13日，锡山公司开具管理费6300元的收据给**公司。锡山公司称：涉案工程款恒达公司仅支付300000元，因双方的总包合同中不包括涉案外墙涂料工程，其无权要求恒达公司支付剩余工程款，其已就恒达公司结欠其的其他工程款另行提起诉讼。经本院释明，**公司明确表示其与恒达公司不存在书面合同，恒达公司不是本案合同相对方，根据合同相对性无法向恒达公司主张权利，亦不要求恒达公司作为发包方在未付工程款范围内承担付款义务，在本案中不要求追加恒达公司参加诉讼并明确不要求恒达公司承担付款责任，亦不同意锡山公司要求追加恒达公司作为第三人参加诉讼的申请。 因锡山公司无法对**公司的工程量及价款进行确认，也认为其无权确认，**公司就其施工的花***15#、18#楼住宅外墙涂料工程的工程量及工程造价向本院申请鉴定，本院摇号委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司（以下简称恒泰公司）进行鉴定。2022年4月10日，恒泰公司出具苏恒泰鉴[2022]2号工程造价咨询报告书，鉴定意见：1、15#、18#楼住宅外墙涂料工程的鉴定工程量为：15#楼拉花面积为26079.9平方米、平涂面积为4711平方米、腻子面积为232.61平方米、落水管面积为984.96平方米，18#楼拉花面积为24674.04平方米、平涂面积为4419.1平方米、腻子面积为218.43平方米、落水管面积为926.55平方米，合计拉花面积为50753.94平方米、平涂面积为9130.1平方米、腻子面积为451.04平方米、落水管面积为1911.51平方米。2、15#、18#楼住宅外墙涂料工程的鉴定造价为：15#楼拉花面积26079.9平方米、单价33元/平方米，计860636.7元，平涂面积4711平方米、单价27.5元/平方米，计129552.5元，合计990189.2元；18#楼拉花面积24674.04平方米、单价33元/平方米，计814243.32元，平涂面积4419.1平方米、单价27.5元/平方米，计121525.25元，合计935768.57元；合计总价为1925957.77元。3、***顶板部位腻子和落水管部位的造价，须原被告双方根据具体做法协商共同认可的单价后再行计算。**公司支付了鉴定费18128元。 锡山公司对于**公司用于鉴定的证据提出如下质证意见：1、《建设工程施工专业分包合同（示范文本）专业：15#外墙涂料工程》及《花***住宅项目三期（15#楼）外墙涂料施工合同补充协议》不能证明**公司完成的工程量，合同明确恒达公司为合同相对方，锡山公司只是总包方，合同的履行与锡山公司无关，不能作为鉴定依据。2、无锡三期15#、18#施工图修改核心图的证明目的不认可，该图纸非竣工图纸，不能证明**公司实际完成的工程量。3、工程量计算表系**公司单方制作，不予认可，不能作为鉴定依据。锡山公司对于《工程造价咨询报告书》提出如下异议：1、关于鉴定依据：报告书作为依据的资料均为电子版图纸，锡山公司要求以加盖审图中心图章的竣工图纸作为造价鉴定依据，在鉴定依据存疑的前提下，不认可报告结果。2、关于施工范围，空调板顶部和雨水管计32394元均不在涉案建设工程施工合同范围内，不应计入报告书，外墙伸缩缝处涂料计6600元需扣除。3、关于施工质量，雨水管背面外墙涂料并未实际施工，不应计入工程结算总价内，该部分需扣除1217平方米工程量计40161元；现场施工的工艺均为平涂，表面只是看似有凹凸感，不是真正的拉花工艺，该部分计279146.67元不应计入报告书结果。恒泰公司对于锡山公司提出的异议回复如下：1、关于施工范围：（1）空调板顶部和雨水管系根据**公司送审范围，在**公司未提出异议的情况下，其只对该部分工程量进行计算，未列入鉴定造价；（2）外墙伸缩缝未计入报告书中。2、关于施工质量：（1）要求锡山公司就**公司并未对雨水管背面外墙涂料实际施工提供依据及详细证明材料；（2）关于工艺的施工质量，恒泰公司无法单方鉴定，以双方确认为准。 **公司称***顶板部位腻子按照16.41元/平方米、落水管按照12.7元/平方米分别根据鉴定确定的工程量计算工程款，根据合同约定，其他部位的涂料涂刷面积按实结算，单价同大面积涂料施工单价即外墙涂料（平涂）的单价27.5元，考虑到实际操作中的优惠，按照优惠价计算，系向锡山公司报价。锡山公司对于向其报价不予认可。 **公司在本案中申请对锡山公司的财产进行保全并提供了保函担保，支付了保全担保费3625元。 上述事实，有建设工程施工合同、建设工程施工专业分包合同、补充协议、竣工验收报告、竣工验收备案意见、送报单、邮寄凭证、发票、收据、会议纪要、***、工程造价咨询报告书、付款凭证、说明、质证意见、申请书、答辩状、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告锡山公司与第三人恒达公司签订建设工程施工合同，由锡山公司总承包恒达公司位于花***（无锡）住宅项目（三期15#、18#建设工程），承包范围不包括外墙保温及涂料等19个分项工程后，锡山公司又与原告**公司签订建设工程施工专业分包合同及补充协议，由**公司承包涉案15#、18#楼外墙涂料工程，工程现已竣工验收的事实，有合同等证据为证，本院予以确认。本案的争议焦点为：锡山公司是否需对涉案工程向**公司承担付款责任。 本院认为，锡山公司不应在本案中承担付款义务，理由如下：首先，**公司在与锡山公司签订合同后，在履行过程中出具了***，**公司在***中认可了对于恒达公司指定独立分包的工程包括涉案15#、18#楼外墙涂料工程，锡山公司就恒达公司指定的独立分包单位进行挂靠，锡山公司不承担一切责任的事实，并承诺付款方式及条件为恒达公司支付给锡山公司后再支付给**公司，如恒达公司未按约支付工程款，**公司不起诉锡山公司，工程款事务、施工质量、安全事故等均与锡山公司无关，且恒达公司与**公司之间的事务与锡山公司无关。**公司称***系因锡山公司以工程款支付为条件胁迫其签订，但未提供充分的证据证明，现未有证据证明***存在法定无效的情形，**公司应当按照***的约定履行其义务。恒达公司已支付的工程款300000元，锡山公司已按约支付给**公司，未有其他证据能够证明恒达公司已支付剩余工程款，***约定的锡山公司付款的条件尚未成就，**公司主***公司支付工程款，不予支持。其次，根据恒达公司与锡山公司之间会议纪要的内容，包括涉案15#、18#楼外墙涂料工程在内的19项分项工程，属于恒达公司的指定分包项目，包括分包事项、工期、价款、付款方式等合同主要条款均由恒达公司与指定分包人商定，再由锡山公司出面与各分包人分别签订由恒达公司提供的《建设工程施工专业分包合同》，付款方式为恒达公司先支付锡山公司，再由锡山公司支付各指定分包人，合同权利义务、责任由恒达公司和指定分包人承担，工程款由恒达公司另行支付。本院认为恒达公司与锡山公司就涉案工程实际构成委托合同关系，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。即使确如**公司所言，其对于恒达公司与锡山公司之间达成的会议纪要不知情，对于二者之间的委托关系不知晓，锡山公司也已通过***的形式向**公司进行了披露，且**公司已通过出具***选择了委托人即恒达公司作为相对人主张其权利，明确工程款的事务已与受托人锡山公司无关，依法**公司不得变更其已经选定的相对人。 因此，**公司主***公司向其支付涉案工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。因锡山公司不承担付款义务，**公司要求其支付工程款利息、鉴定费、保全担保费等的诉讼请求，亦不支持。现恒达公司已在会议纪要中承诺由其承担指定分包项目工程款的付款义务，**公司也已选择恒达公司作为相对人履行权利义务，**公司应当向恒达公司主张权利。**公司所称因恒达公司不是合同相对人无法向其主张权利的意见，不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第九百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告苏州市**涂料工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费23094元、保全费5000元、鉴定费18128元，合计46222元，由原告**公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　周　演 二〇二二年六月二十三日 书　记　员　　李　丹