***与枣庄市汇泉实业公司、枣庄市供水总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁04民终895号

上诉人（原审被告）：枣庄市汇泉实业公司。住所地：枣庄市市中区建设北路79号。

法定代表人：**，总经理。

委托代理人：***，该公司工程部主任。

被上诉人（原审原告）：***，个体业主。

委托代理人：**。

委托代理人：**，****（枣庄）律师事务所律师。

原审被告：枣庄市供水总公司。住所地：枣庄市市中区解放路304号。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：**，山东龙头律师事务所律师。

上诉人枣庄市汇泉实业公司（以下简称汇泉公司）因与被上诉人***、原审被告枣庄市供水总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年3月30日，发包人枣庄市台儿庄区污水处理管理中心与承包人枣庄市汇泉实业公司签订建设工程施工合同一份，约定：1、发包人将台儿庄北环河污水干管工程发包给承包人施工；2、暂定招标范围内的项目价款为910万元，发生合同范围以外的工程项目按现行定额、相关费用标准及造价处颁发的有关结算文件进行结算；3、付款方式为全部工程完成后，支付至暂定价款的75%;工程完工15日内进行竣工验收，验收合格后按实际工作量进行结算。

2012年4月6日，被告枣庄市汇泉实业公司（甲方）与原告***（乙方）签订台儿庄北环河污水干管工程开挖段劳务承包协议，约定：1、工程内容：设计图纸内开挖段土建施工部分内容，含部分河道砌石整治工程、零工零活等；2、工程价款：乙方的最终结算造价为清单内结算价加上清单外定额结算价，清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利）；3、工程进度款拨付：按照建设单位拨付甲方工程款的比例支付。甲方根据审定工程量的70%拨付工程进度款；工程全部完工后，甲方支付至暂定价款的75%;建设方审计完成后，甲方付至乙方最终结算造价的95%。质保金比例为5%，待质保期满后30个工作日内付清余款；4、工程质保期为一年。

劳务承包协议签订后，原告于2013年4月3日依约完成了施工，被告枣庄市汇泉实业公司、建设单位枣庄市台儿庄区污水处理管理中心及监理单位于2014年4月5日出具本案所涉工程竣工验收证书，该证书对工程的质量评定为合格。2013年9月12日，被告枣庄市汇泉实业公司制作台儿庄北环河污水干管工程市政工程结算书，并于次日将工程结算书、工程竣工材料交付建设单位枣庄市台儿庄区污水处理管理中心。

2012年4月20日至2014年1月27日，被告枣庄市汇泉实业公司已累计支付原告***工程款449.09万元，原告***自认已收到工程款454万元。

2014年12月，原告***为索要拖欠的工程款，在枣庄市中级人民法院提起诉讼，将发包单位枣庄市汇泉实业公司、建设单位枣庄市台儿庄区污水处理管理中心列为被告，要求被告偿付工程款6257711.33元及逾期付款违约金。枣庄市中级人民法院经审理认定，被告枣庄市汇泉实业公司应付原告***工程款为10387077元，以被告枣庄市汇泉实业公司的市政工程结算书中载明的10241958.02元，为两被告之间的暂定工程造价款，根据原告***要求按照工程总造价的75%进行判决，其余部分待审计后另行主张的申请，以(2014)枣民五初字第55号民事判决书，判决被告枣庄市汇泉实业公司支付原告***工程款3250308元及逾期付款违约金；枣庄市台儿庄区污水处理管理中心在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任。该案判决后．被告枣庄市汇泉实业公司不服，上诉至山东省高级人民法院，该院以(2015)**一终字第228号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2016年1月8日，枣庄市汇泉实业公司向枣庄市仲裁委员会提起仲裁，要求枣庄市台儿庄区污水处理管理中心支付工程款7512855.62元及违约金，并赔偿损失60604元。

原审法院认为：关于本案原告***与被告枣庄市汇泉实业公司签订的劳务承包协议的效力问题，业经枣庄市中级人民法院认定为工程违法分包合同，属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告***与被告枣庄市汇泉实业公司签订的劳务承包协议虽然无效，但涉案工程如约完工，经验收合格，且已投入使用，因而原告***要求被告枣庄市汇泉实业公司支付下欠工程款的主张应当得到支持。

本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一是关于原告***起诉本案的条件是否成就的问题；二是关于原告***诉求的欠付工程款如何确定的问题；三是关于原告***主张被告枣庄市供水总公司在注册资金不实的范围内承担连带清偿责任的请求，是否应当支持的问题。

关于原告***起诉本案的条件是否成就的问题。在枣庄市中级人民法院审理原告***与被告枣庄市汇泉实业公司、被告枣庄市台儿庄区污水处理管理中心建设工程施工合同纠纷一案中，原告提出申请，是鉴于二被告要求对涉案工程进行审计，故请求法院按照工程总造价的75%进行判决，其余部分待审计后另行主张。但案结至今，二被告均未对涉案工程提起审计，侵害了原告的合法权益。依据合同法规定，工程经竣工验收合格是承包人取得工程款的前提条件，原告的起诉，符合法律规定。

关于原告***诉求的欠付工程款如何确定的问题。1、根据枣庄市中级人民法院(2014)枣民五初字第55号民事判决书，剩余的工程款应为2596769.25元(10387077元X25%)；2、原告***与被告枣庄市汇泉实业公司签订的劳务协议约定：乙方的最终结算造价为清单内结算价加上清单外定额结算价，清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利）。被告枣庄市汇泉实业公司在制作台儿庄北环河污水干管工程（***清单内+清单外）市政工程结算书中计算让利5%时，将人工费和主材费用也计入让利范围。在枣庄市中级人民法院审理中，已将人工费620358.54元和主材费2369元扣除，尚有主材费6454317.37元未予扣除，原告的本项诉求，人工费和主材费2369元属于重复诉讼，不予支持，被告枣庄市汇泉实业公司多扣除让利款应为322597元，即主材费6454317.37元-2369元）X5%；3、被告枣庄市汇泉实业公司报给枣庄市台儿庄区污水处理管理中心的市政工程结算书中，明确规费为518488.12元，仅支付***84720.28元，尚欠规费433767.84元；4、原告诉求少计50立方米商砼23000元，因该工程已计入过河砼包封工程款中，此项请求应予驳回；5、被告枣庄市汇泉实业公司于2013年9月代原告***制作的市政工程结算书，根据原告当庭提供的市政工程结算书、工程验收记录、所购材料收据、增加工程量清单、隐蔽工程量签证单等证据，以下工程费用未予计入：(l)塑料检查井合计123000元；(2)站管、支管安装费49680元；(3)广进路东侧、运河大道西侧、批发城东侧过河包封处砼包封工程68250元；(4)房租20000元；(5)野场段和运河大道东侧和信用社南侧工程量266750元；(6)***用80000元；(7)北环河河道内污水干管修补费141900元；(8)二次施工隐蔽工程款243244.35元；(9)维修污水检查井57000元；(I0)GPS定位测量费10万元；(11)**小学门前混凝土管27700元；(12)代购污水井盖板8套3840元；(13)垫付电费60000元。

关于原告***主张的逾期付款违约金部分。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。被告枣庄市汇泉实业公司没有在工程完成时及工程结算完成时，及时按约定支付工程款。原告主张的逾期付款违约金实为欠付工程价款利息，起算日期为被告枣庄市汇泉实业公司制作台儿庄北环河污水干管工程（***清单内+清单外）之日(2013年9月12日)的次日，计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

三、关于原告***主张被告枣庄市供水总公司在注册资金不实的范围内承担连带清偿责任的请求，是否应当支持的问题。公司注册资本属公司对外承担债务的担保财产，是公司获得独立法人资格的必要法律要件。被告枣庄市汇泉实业公司于1993年2月17日成立，由枣庄市供水总公司出资，注册资本为2027万元，其中以实物资产（房屋建筑物）出资469万元，以无形资产（土地使用权）出资1418万元。但房屋产权和土地使用权没有办理产权变更登记。根据公司法“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的规定和最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定，被告枣庄市供水总公司应在注册资本不实的范围内（1418万元）承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告枣庄市汇泉实业公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款4594498.30元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年9月13日计至本判决生效之日）；二、被告枣庄市供水总公司在注册资本不实（1418万元）的范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43479元，诉讼保全费5000元，由被告负担。

上诉人汇泉公司提起上诉称：请求二审人民法院依法改判或发回重审。理由如下：一、一审判决适用程序错误。按照被上诉人在(2014)枣民五初字第55号民事案件中提交的书面申请，对涉案工程的其余部分待审计后另行主张。现在上诉人与案外人台儿庄污水处理管理中心关于涉案工程价款的纠纷正在仲裁审理中，工程价款仍未经审计和最终确定。依据上诉人与被上诉人签订的《劳务承包协议》的约定，工程全部完成后，甲方支付至暂定价款的75%;建设方审计完成后，甲方付至乙方最终结算造价的95%。据此，被上诉人提起诉讼的条件尚未成就，对该案本不应受理或应中止审理至另案审结后再恢复审理。一审判决受理并直接判决，不仅不符合《劳务承包协议》关于工程价款结算的约定，且违反法律规定。二、一审判决认定事实错误。（一）按照《建设工程施工合同》及《劳务承包协议》的约定，关于被上诉人所主张的主材让利费问题，已经枣庄市中级人民法院依据被上诉人的诉请在(2014)枣民五初字第55号民事案件中予以调整和确认，被上诉人在一、二审中对此结果均予认可无异议，现又以“主材”让利计算错误为由重复诉讼没有合理依据，也违反了一事不再理的审判原则。（二）依据建筑法律法规规定，规费是据省级政府或有关权力部门规定必须要缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，主要有工程排污费、社会保险费等，是具有资质的建筑施工企业才享有的权利，因被申请人不具有建筑施工资质，因此，无权主张该项费用，对该项费用不应予以支持。且因该工程由被上诉人与***等人分别施工，更不应全部判归其一人所有。（三）一审判决中关于被上诉人的工程款第5项第(1)、第(2)、第(3)、第(6)、第(9)、第(11)、第(12)、第(13)目中的费用均已包含在《市政工程结算书》中，其中的维修、修补费用及电费等是其为了完成施工并使工程达到合格标准而应自行承担的费用；检查井按照协议的约定明确为不计费用。且所有这些项目，只有工程量清单，没有工程造价部门的审计或评估，对其价款的认定没有充分和合法依据。而第(4)目中的房租2万元，按照上诉人与建设单位枣庄市台儿庄区污水处理管理中心签订的《建设工程施工合同》专用条款第二条第9.1．(4)的约定，是发包人无偿提供给上诉人使用的，被上诉人主张收取租金没有合法依据。第(5)项实际为***替***倒土施工，有被上诉人***本人签字，合计费用应为15530元，而非266750元。第(7)项实为被上诉人为台儿庄自来水公司院内清水池供水管道焊接安装，不属于本案工程范围，应由其另行主张。第(8)项虽由监理单位和建设单位补签工程量清单，但其价款应待审计后确定，不应仅依据被上诉人主张认定。第(10)目中的GPS定位测量费是被上诉人为完成其施工而应自行承担的费用，且被上诉人也无合法证据证明其确已实际支付了该项费用。三、一审判决适用法律错误。首先，被上诉人未能提供证据证明原审被告枣庄市供水总公司未履行出资义务，即使未办理产权变更登记手续，不应直接判决出资人承担连带责任。综上所述，按照《劳务承包协议》的约定，被上诉人工程款的确定须以审计结果为准，现因涉案工程价款尚未最终确定，被上诉人的工程款也无法最终确定，且其诉请多为重复起诉，对该部分诉讼请求不应支持。

被上诉人***答辩称：一、答辩人提起诉讼的条件已经成就，一审法院审理过程程序合法。首先，答辩人在2013年4月3日依约完成了施工，2013年4月5日验收合格。本案，上诉人向答辩人支付工程款的数额，是以上诉人2013年9月12日制作《市政工程结算书》自认数额为基础，而非是经建设单位审计后的数额为准。2013年9月12日上诉人制作《市政工程结算书》，确认答辩人施工工程造价为10241958.02元，是否再经建设方审计对上诉人向答辩人支付工程款已无实际意义，因此此时应认为上诉人向答辩人支付工程款的时间已经成就。其次，从工程竣工验收合格至答辩人起诉至一审法院，时间为2年8个多月，已远远超过了质保期，但上诉人在这么长的时间内都未完成审计，完全可以推定是上诉人主动放弃审计的权利。应视为支付工程款的条件已经成就。二、上诉人通过采取多扣、少计的欺骗行为故意压低工程造价，答辩人对多扣、少计的工程款享有追索的诉权，上诉人应依法予以支付。通过对比上诉人制作的市政工程结算书，答辩人发现上诉人多扣除主材让利款322597元、规费433767.84元；少计工程价款1296569.23元，共计金额2052934.07元。三、一审判决适用法律正确。上诉人由枣庄市供水总公司出资成立，但枣庄市供水总公司没有办理房屋产权和土地使用权产权变更登记，出资不实，应当承担连带清偿责任。另外，枣庄市供水总公司并未提起上诉，上诉人无权对本案其他被告是否承当责任提起上诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，枣庄市汇泉实业公司上诉请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回其上诉，维持原审判决。

原审被告枣庄市供水总公司答辩称：无论按合同约定还是法律约定，审计义务由建设方进行承担，从本案及与本案关联的（2014）枣民五初字第55号案件，上诉人一直坚持按报送市政工程结算书结算工程价款，但建设单位一直以工程未竣工验收为由拒不履行审计义务导致涉案工程价款无法确定，对此，上诉人已按建设工程施工合同约定申请仲裁，并已开庭一次，现仲裁委已组织双方当事人就涉案工程进行审计，按（2014）55号判决认定事实及被上诉人主张，本案诉讼条件未成就，原因不在于上诉人，原审被告同意上诉人的上诉理由及请求。

本院审理的查明事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人向被上诉人支付工程款余额的条件是否成就；二、上诉人应当向被上诉人支付的工程款余额如何确定。

一、关于上诉人向被上诉人支付工程款余额的条件是否成就的问题。本案所涉工程于2013年4月5日验收合格，虽然按照《劳务承包协议》的约定，工程全部完成并经建设方审计完成后，甲方付至乙方最终结算造价的95%，但是上诉人殆于与建设方进行工程结算，侵害了被上诉人的获得工程价款的权利，上诉人与被上诉人之间的工程造价已经生效的人民法院判决确定。因而，应当认为被上诉人提起诉讼的条件已经成就，即上诉人向被上诉人支付工程款余额的条件已经成就。

二、关于上诉人应当向被上诉人的人支付的工程款余额如何确定的问题。（一）原审法院认定根据生效的(2014)枣民五初字第55号民事判决，汇泉公司应当向***支付剩余的工程款2596769.25元(10387077元×25%)，符合法律规定；（二）对于让利部分，我院(2014)枣民五初字第55号民事判决已将人工费620358.54元和主材费2369元扣除，原审法院现查明尚有主材费6454317.37元未予扣除，故原审法院判决上诉人枣庄市汇泉实业公司返还上诉人多扣除让利款322597元（6454317.37元-2369元）×5%，符合本案客观实际；（三）建设工程规费，是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、医疗保险费等，通常由施工企业缴纳，根据本案证据，上诉人枣庄市汇泉实业公司被其并未缴纳以上费用，故原审法院判决上诉人支付被上诉人433767.84元规费，并无不当；（四）本案中，被上诉人主张有部分费用在(2014)枣民五初字第55号案件起诉时未计入，原审法院经过审查，依法确认了13项费用，分别是：(l)塑料检查井合计123000元；(2)站管、支管安装费49680元；(3)广进路东侧、运河大道西侧、批发城东侧过河包封处砼包封工程68250元；(4)房租20000元；(5)野场段和运河大道东侧和信用社南侧工程量266750元；(6)***用80000元；(7)北环河河道内污水干管修补费141900元；(8)二次施工隐蔽工程款243244.35元；(9)维修污水检查井57000元；(10)GPS定位测量费10万元；(11)**小学门前混凝土管27700元；(12)代购污水井盖板8套3840元；(13)垫付电费60000元。上诉人对以上费用不予认可，但未提供充足证据予以反驳，本院对其上诉请求依法不予支持。

三、对于上诉人关于不应直接判决枣庄市供水总公司因未履行出资义务而承担连带责任的主张。因原审该项判决不加重上诉人的责任，且枣庄市供水总公司并未就该项判决提出上诉，本院不予处理。

综上所述，上诉人上诉理由和请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43479元，由上诉人枣庄市汇泉实业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　杜　磊

审判员　　***

二〇一六年八月六日

书记员　　张　婕