甘肃鑫程建筑劳务有限公司与甘肃二十一冶金正工程有限公司、定西市金海湾房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省定西市安定区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘1102民初4571号

原告：甘肃鑫程建筑劳务有限公司。

住所地：甘肃省兰州市城关区雁滩乡大雁滩**。

法定代表人：张程，公司经理。

委托诉讼代理人：王鹏，甘肃合睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑宝鹏，甘肃合睿律师事务所律师。

被告：甘肃二十一冶金正工程有限公司。

住所地：甘肃省兰州市城关区团结新村街道定西路**/div>

法定代表人：高万成，公司董事长。

委托诉讼代理人：马占霞，甘肃铜城律师事务所律师。

被告：定西市金海湾房地产开发有限公司。

住;'>住所地：甘肃省定西市安定区永定东路**iv>

法定代表人：董晓斌，公司总经理。

委托诉讼代理人：李向军，公司职员。

原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司（以下简称原告鑫程公司）与被告甘肃二十一冶金正工程有限公司（以下简称被告金正公司）、被告定西市金海湾房地产开发有限公司（以下简称被告金海湾公司）建设工程分包合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫程公司委托诉讼代理人王鹏、郑宝鹏、被告金正公司法定代表人高万成及其委托诉讼代理人马占霞和被告金海湾公司委托诉讼代理人李向军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决解除原告与被告金正公司签订的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》、《辅材/设备料分包合同》。2、请求人民法院判决被告金正公司向原告支付所欠已完工程结算款5353515.40元。3、请求人民法院判决被告金正公司向原告给付2019年5月1日至2019年8月27日期间的停工损失共计706200元。4、判令被告金正公司按年利率4.35%向原告给付自应付款之日至2019年9月25日期间的逾期付款利息111712.54元。5、判令被告金正公司按年利率4.35%向原告给付5706615.40元自2019年9月26日至全部款项付清之日期间的利息。以上共计6171427.94元。6、判令被告金海湾公司对上述款项的给付承担连带责任。7、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实与理由：2017年，被告金海湾公司作为定西万吨肉食农产品仓储批发市场建设项目的建设单位及发包人将该项目发包给被告金正公司施工。2017年8月8日，被告金正公司作为承包人将该项目的劳务、机械设备、辅材/设备料等工程内容分包给原告，并与原告分别签订了《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》。后由原告安排人员、机械、设备等入场开始施工。2019年3月28日，在上述合同约定的工程尚未全部完工的情况下，二被告协商，由被告金海湾公司替代被告金正公司在该项目上的权利和义务，被告金正公司退出不再参与该项目的具体管理。2019年4月8日，被告金正公司与原告进行了确认结算，被告金正公司尚欠原告剩余工程款5353515.40元（其中，包括结算前工程停工给原告造成的损失）。在原告施工过程中，由于被告金正公司不能按时提供钢筋等材料，并长期拖欠工程款等原因，原告长时间处于断断续续的施工状态。致该项目自2018年12月21日全面停工。2019年3月28日，被告金正公司退出该项目的具体管理工作后对于原告是否继续施工也未作出明确指示。2019年8月19日，被告金海湾公司通知被告金正公司于2019年8月21日之前退出施工现场。同时，不允许原告进入施工现场。后原告通过各种途径与二被告交涉沟通，然而二被告将原告驱逐现场致合同无法履行。被告金正公司既不给付2019年4月8日结算完毕的工程款，也不通知原告解除或终止合同。无奈，原告于2019年8月26日、27日通过邮寄及现场送达方式向被告金正公司送达了《律师函》及《要求立即配合将原告公司在现场的施工材料、设备设施撤离出施工现场的函告》，被告金正公司未做任何答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，被告金正公司对原告已完成的工程进行了结算，现双方签订的上述合同已经不再履行，被告金正公司应向原告给付已结算的工程款。被告金海湾公司承担连带责任。

原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司对其主张举出以下证据予以支持

1、《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》各1份。以证明，2017年8月8日，被告金正公司作为定西万吨肉食农产品仓储批发市场建设项目承包人，该项目的劳务、机械设备、辅材/设备料等分包给原告，并与原告分别签订了《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》。后由原告安排人员、机械、设备等入场开始施工的事实。

2、2019年4月11日，《劳务费支付情况说明》及相关结算材料、《建设工程农民工工资委托支付协议》、《关于对甘肃二十一冶金正公司农民工工资发放监管的通知》。以证明，2019年4月8日，经被告金正公司与原告确认结算，被告金正公司尚欠原告剩余工程款5353515.40元未支付的事实。

3、《定西市金海湾房地产开发有限公司关于要求按照有关协议履约的函》、《限期离场通知》、《限期离场通知回复单》等。以证明，2019年3月23日，被告金海湾公司与被告金正公司签订了《甘肃西部汇通物流有限公司万吨肉食农产品仓储批发市场一期工程建筑施工合同（GF-2013-0201）补充协议（三）》。约定，被告金正公司不再参与剩余工程的施工。截止2019年6月2日二被告仍未就已完成工程进行结算的事实。同时证明，2019年8月19日，被告金海湾公司通知被告金正公司于2019年8月21日前离场的事实。还证明，被告金海湾公司自2019年8月22日起不再允许原告进入施工现场的事实。

4、（2019）甘兰恒信公内字第5498号《公证书》、（2019）甘兰恒信公内字第5497号《公证书》。以证明，2019年8月26日、27日原告通过邮寄及现场送达的方式向被告金正公司送达了《律师函》，要求解除逾期签订的合同的事实。

5、《周转材料租赁结算单》、《塔吊停工拆除通知》、《设备租赁结算单及《物资出门证》。以证明2019年9月12日原告撤离现场完毕。自此，原、被告双方的合同关系再未继续履行的事实。

6、甘肃省定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初5359号民事判决书和甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民终1317号民事判决书。以证明经两级法院生效判决确认：原告与被告金正公司2019年4月8日所形成的《（劳务）分包结算书》和《（劳务）分包增项结算书》等结算材料合法有效的事实。

7、被告金正公司内资企业基本信息及《公司章程》。以证明被告金正公司实行事业部制管理模式对业务板块独立核算。被告金正公司下设安装工程事业部和建筑工程事业部两个独立事业部的事实。同时证明被告金正公司工作人员赵国雄系公司董事，任公司常务副总经理、建筑工程事业部主管负责人的事实。还证明案涉工程由被告金正公司下设的建筑工程事业部具体负责。在项目开展过程中形成的相关材料有金正公司建筑工程事业部印章和该部门负责人签字确认。这既属于其职务行为，也符合被告金正公司的管理规范。

8、《甘肃省增值税普通发票》1份。以证明原告采取诉讼保全时向保险公司支付保险费6171.43元的事实。

9、《劳务合同书》1份。以证明马毅系原告公司员工的事实。同时证明马毅系原告派驻案涉项目经理，不存在挂靠的事实。

被告甘肃二十一冶金正工程有限公司辩称，1、本案建设工程分包合同无效，不存在解除。本案建设工程分包合同系马毅挂靠原告公司签订并施工，马毅为该工程实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释一的规定，施工合同无效。2、在合同无效的情况下，原告要求支付工程款的前提是工程质量必须合格。根据最高院建设工程案件司法解释的规定，对于无效的建设工程施工合同，只有在工程质量合格的情况下，才能参照合同约定的价款支付相应的工程款。因此，本案原告主张工程款的前提是应当对涉案工程进行质量鉴定，如果工程质量鉴定合格，则参照合同约定支付工程价款。否则，不应当支付工程款。3、在工程质量合格的情况下，参照合同约定的计价标准，本公司向原告应付的工程款数额为408万元。4、本公司已付原告工程款为5662618元。本公司向原告实际支付工程款、接受委托支付款项、法院判决支付款项即马毅签署结算单等共计5662618元。综上，本公司已向原告超付工程款158万余元。另外，原告尚欠本公司各种罚款17000元。因此，原告要求支付工程款及相关利息的主张不能成立。请求法院依法驳回其诉讼请求。

被告甘肃二十一冶金正工程有限公司对其辩解举出以下证据予以支持

1、《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》。证明：（1）劳务分包的范围包括人工、辅材及小型机械设备。（2）合同约定了计算单价。（3）辅材/设备料、机械设备分包合同中明确约定。与施工相关的辅材及所需机械设备全部由本公司负责采购或者租赁。（4）最终结算由总经理审定签字后生效。（5）高万成是本公司的董事长兼总经理，杨培存为案涉工程的项目部经理。

2、银行转款凭证8张。（1）证明本公司向原告直接支付款项195万元，代发农民工工资1854930元。（2）证明本公司接受原告委托代付款项682221元。其中，向刘忠付款145833元；向吴东昊付款269511元；向赵富生付款306877元。（3）甘肃省定西市安定区人民法院判决书、裁定书及甘肃省定西市中级人民法院判决书。证明：应付吴东昊款项的判决已生效，本公司除支付劳务费269511元以外，还需付两审法院诉讼费2672元、4743元、保全费1894元及执行费。（4）兰州新区法院判决书、兰州中级人民法院判决书。证明马毅假冒本公司名义与永发木林部签订合同，致使法院判决由本公司支付永发木材部材料款477772元及利息。两审诉讼费5006元、10012元、保全费3626元及执行费等共计496416元及利息。上述费用及利息应由原告支付。（5）处罚通知单5份。证明马毅挂靠原告施工过程中违章操作，应受处罚17000元。

被告定西市金海湾房地产开发有限公司辩称，1、本公司与原告没有签订任何施工合同或者劳务关系。本公司与被告金正公司于2017年6月6日签订了《甘肃西部汇通物流配送有限公司万吨肉食品农产品仓储批发市场一期工程建筑施工合同及补充协议》，明确规定了工程建设内容、合同价款、质量标准、合同工期等相关内容。从未与原告签订任何建设工程施工合同或劳务合同。根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本公司作为被告主体不适格，原告起诉主体错误。2、本公司与金正公司签订的合同中，其中补充协议第二条第四款明确约定“为保证工程质量，乙方不得将工程外包，分包给第三方，因乙方私自将工程外包、分包给第三方所产生的一切经济责任及所造成的一切后果均由乙方负责承担……”。为此，本公司对于施工方的私自转包、分包不承担任何法律责任。3、在项目建设实际运行中，被告金正公司在工程管理运行和物资供应中不能按照施工合同要求和项目建设管理需求，导致工程进度缓慢，给本公司造成较大损失。为此，本公司与被告金正公司商议，对2019年3月23日签订建设施工合同补充协议。“本合同结算确认前的所有债权债务由被告金正公司负责处理，本公司不承担任何责任。双方约定被告金正公司债权债务不能影响项目重新启动，更不能影响后期工程正常实施……”。截止现在，本项目还没有进行完成工程量结算。故本公司与实际施工方金正公司也没有形成具体的债权债务关系，与原告更扯不上任何关系。综上，本公司与原告没有任何劳务关系，更不存在债权债务关系。原告起诉主体错误，依法驳回原告针对本公司的所有诉讼请求。

被告定西市金海湾房地产开发有限公司对其辩解举出以下证据予以支持

1、《建设工程施工合同》1份。

2、《补充协议》1份。

3、《补充协议（二）》1份。

4、《补充协议（三）》1份。

以证明被告金海湾公司与原告没有任何劳务关系和劳务合同，且合同明确约定工程不能转包或者分包。

5、《金海湾公司会议纪要》3份。以证明在工程施工过程中施工方管理混乱，发包方多次召开施工协调会议解决，导致工程工期一再延期的事实。

6、《工程年度总结》1份。

7、《承诺书》1份。

8《监理工程师通知》3份。

以证明被告金正公司违规转包，导致该工程多处施工不规范，工程质量存在问题，且工期严重滞后的事实。

经审理查明，2017年8月8日，原告与被告金正公司协商，被告金正公司将其承建的“万吨肉食农产品仓储批发市场（一期）建设项目”劳务分包给原告施工，建筑面积20538㎡。同时约定，采用人工费固定综合单价包干方式承包。即，原告包人工、包辅材、包小型机械设备、包质量和包安全等。单价，±0.00m以下465元/㎡（建筑面积）、±0.00m以上285元/㎡（建筑面积）。被告金正公司提供主材。即，钢材、混凝土、砖、砂子、水泥和砂浆王等。开工日期2017年7月15日，完工日期次年10月30日。并对其他事宜协商一致后订立《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》各1份。截止2019年4月11日，被告金正公司应给付原告劳务费9158445.40元，期间给付3804930元（含农民工工资），尚欠5353515.40元未给付，遂形成诉讼。

另查明，2019年11月7日，吴东昊向甘肃省定西市安定区人民法院提起诉讼，要求本案被告金正公司给付其劳务费269511元。本院作出（2019）甘1102民初5156号民事判决，支持了吴东昊的诉请。

上述事实，有原告的陈述、被告金正公司和被告金海湾公司的辩解及原告举出的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》、《辅材/设备料分包合同》、《劳务费支付情况说明》、《限期离场通知》、《限期离场通知回复单》、（2019）甘兰恒信公内字第5498号《公证书》、（2019）甘兰恒信公内字第5497号《公证书》、《律师函》、甘肃省定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初5359号民事判决书、甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民终1317号民事判决书、被告金正公司内资企业基本信息及《公司章程》和《甘肃省增值税普通发票》和被告金正公司举出的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》、《辅材/设备料分包合同》和甘肃省定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初5156号民事判决相互印证所证实。经质证，原告、被告金正公司和被告金海湾公司对《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》无异议。作为定案的依据予以确认。对原告举出的《劳务费支付情况说明》及与其相关之证据，甘肃省定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初5359号民事判决书和甘肃省定西市中级人民法院（2020）甘11民终1317号民事判决书已作出客观评判。二被告异议不成立。本案作为定案的依据予以确认。因原告举出的上述其他证据能够证明本案的相关事实，故作为定案的依据予以确认。原告举出的《周转材料租赁结算单》、《塔吊停工拆除通知》、《设备租赁结算单》等证据。二被告以“与本案无关。与施工合同无关联”等理由提出异议。原告提供上述证据意在要求二被告赔偿其停工损失。但上述证据显示设备租赁的承租方均系被告金正公司，由被告金正公司向出租方支付相关费用，而非原告支付。同时，上述证据不符合证据的形式要件。且出租方未出庭作证，上述证据来源不明。故不作为定案的依据予以确认。被告金正公司举出的甘肃省定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初5156号民事判决书。意证明吴东昊劳务费已含至《劳务费支付情况说明》中，原告之诉求系重复请求。被告金正公司异议成立。本院将原告该项诉求从本案中予以排除，不再重复处理。因被告金正公司举出的其他证据和被告金海湾公司举出的证据，不能否定《劳务费支付情况说明》之证明效力，故本院不予采信。

本院认为，原告提供服务，被告金正公司应给付报酬。不给付即应当承担相应的民事法律责任。故本院对原告的主张予以采纳。关于原告与被告金正公司签订的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》效力问题。原告系建筑劳务有限公司，具备劳务作业资质，与被告金正公司签订的合同有效。因二被告要求原告撤离施工现场，合同履行已为不能。故予以解除。关于给付数额的界定。《劳务费支付情况说明》确定被告金正公司应给付原告剩余劳务费5353515.40元。因吴东昊提起诉讼，本院已作出（2019）甘1102民初5156号民事判决书。判决，被告金正公司给付吴东昊劳务费269511元。该标的应当从本案确定的劳务费5353515.40元中予以排除，本案不再重复处理。关于原告请求之停工损失。设备租赁等损失，本院前述已界定，不再累述。管理人员工资，因原告未提交证据，故本院不予采纳。关于原告请求的利息损失。以被告金正公司给付额5084004.40元为基础结合损失期间并参照LPR确定为90255元。关于被告金海湾公司归责问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其只在欠付被告金正公司工程价款范围内向原告承担责任。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、解除原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司与被告甘肃二十一冶金正工程有限公司签订的《工程分包合同》、《机械设备分包合同》和《辅材/设备料分包合同》。

二、被告甘肃二十一冶金正工程有限公司给付原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司劳务费5084004.40元，利息损失90255元，共计5174259.40元。

三、被告定西市金海湾房地产开发有限公司仅在欠付被告甘肃二十一冶金正工程有限公司工程价款范围内向原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司承担给付责任。

上述第（二）项、第（三）项义务，限被告甘肃二十一冶金正工程有限公司和被告定西市金海湾房地产开发有限公司于本判决生效后60日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费55000元。由被告甘肃二十一冶金正工程有限公司负担46113元，被告定西市金海湾房地产开发有限公司仅在欠付被告甘肃二十一冶金正工程有限公司工程价款范围内负担该费用。原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司负担8887元。

财产保全费5000元，保险费6171.43元，共计11171.43元。由被告甘肃二十一冶金正工程有限公司负担9171.43元，被告定西市金海湾房地产开发有限公司仅在欠付被告甘肃二十一冶金正工程有限公司工程价款范围内负担该费用。原告甘肃鑫程建筑劳务有限公司负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。

审　判　长　　王彦明

审　判　员　　杨春林

人民陪审员　　牟亚平

二〇二〇年十二月二十四日

书　记　员　　効鑫文