2490江苏根大文化园生态农业有限公司与苏州安康建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宜民初字第2490号

原告（反诉被告）：江苏根大文化园生态农业有限公司，住所地宜兴市徐舍镇鲸塘村东渚。

法定代表人：潘云峰，该公司董事长。

被告（反诉原告）：苏州安康建筑安装有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇木东路与姑苏路交叉口。

法定代表人：葛栋明，该公司总经理。

委托代理人：周雪明、陈文金（受该公司的特别授权委托），北京市中银（苏州）律师事务所律师。

原告（反诉被告）江苏根大文化园生态农业有限公司（以下简称根大公司）与被告（反诉原告）苏州安康建筑安装有限公司（以下简称安康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月8日立案受理，2014年8月2日根大公司申请撤回本诉，本院就反诉部分于2014年8月18日作出民事判决，安康公司不服判决遂向无锡市中级人民法院提出上诉，该院于2015年9月16日作出将案件发回重审的民事裁定，本院遂依法另行组成合议庭进行了审理，并于2015年12月30日、2016年11月14日两次公开开庭进行了审理。在两次庭审中被告（反诉原告）安康公司的委托代理人陈文金到庭参加了诉讼，原告（反诉被告）根大公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

反诉原告安康公司诉称，他公司与根大公司于2011年7月23日签订建设工程施工合同一份，约定由他公司承建根大公司的厨房工程，根据该合同约定，根大公司在开工前需支付工程总款的20%，但根大公司一直未予支付。直到他公司进场施工，进行到该工程的基础结构时，根大公司也没有支付任何工程款。随后，根大公司又单方提出将承建厨房的主体结构由地上二层变更为地上三层。由于根大公司的根本违约，导致他公司无法继续施工，随后根大公司在未通知他公司的情况下自行委托第三人在他公司已施工部分工程的基础上继续施工，不让他公司人员进入到施工场所，他公司当时为工程需要运至施工现场的原材料及工程设备一直存放于根大公司的工地，他公司多次向根大公司催要，根大公司均不予返还，并且对于他公司已完成的部分工程款项也不予支付。故诉至法院，请求依法判令根大公司支付工程款支付工程款497949.49元，返还工程设备或支付设备款项87188元，返还剩余材料或支付材料款项140200元，并承担本案反诉诉讼费用。

反诉被告根大公司辩称，安康公司单方计算的工程款他公司不予认可。工程设备、剩余材料均应由安康公司自行保管，与他公司无关。

经审理查明，2013年5月8日，根大公司将安康公司诉至本院，要求判令：1、解除双方之间的建设工程施工合同及其补充协议；2、安康公司支付违约金480000元；3、安康公司赔偿因未按期交付工程导致根大公司在根大项目的整体投入损失、装潢及其他工程违约损失、延误酒店开张损失等。安康公司提起反诉，要求判令：1、根大公司支付工程款497949.49元；2、根大公司返还工程设备或支付设备款87188元；3、根大公司返还剩余材料或支付材料款140200元。后根大公司于2014年8月2日申请撤回本诉，本院裁定予以准许。

2011年7月23日，根大公司（原名为江苏通达生态农业有限公司，后变更为现名称）与安康公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定由安康公司承建根大公司的生态大棚（3522㎡）厨房土建工程，开工时间2011年7月23日，竣工时间2011年11月23日，合同工期120天，合同价款2400000元，开工前付工程总款的20%，主体验收付20%，竣工验收付20%，余款40%在两年内付清。同日根大公司还与安康公司签订建设工程施工合同补充协议一份，该协议约定根大生态园工程厨房造价2400000元，工程由安康公司全额垫资建造，工期100天，开工日期以签订合同日期为准，工程完工后，甲方、监理、施工三方目测验收合格，甲方支付乙方工程总款的40%，工程余款在建设部门验收合格两年内付清，建设工程施工合同仅作建设等部门审查、备案等之用，如本协议与主合同有抵触部分，均以本补充协议为准，主合同的其他条款只起辅助之用。合同签订后，安康公司于2011年7月23日开工建设，于2011年8月30日在厨房工程未完工的情况下停止施工。后包括未完工的厨房工程在内的整栋大楼工程已由根大公司另行发包给第三方江苏恒丰建设集团有限公司（以下简称恒丰公司）施工完毕并使用至今；审理中本院根据安康公司的申请，委托无锡长江工程造价事务所有限公司对安康公司已完成部分的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构向本院发出工作联系函，要求提供与合同价相对应的预算书或报价单、详细的施工界面、原土标高测定单等资料。本院依法通知当事人补充材料，但安康公司未能在规定的时间内补充上述材料。鉴定机构遂向本院发出了退卷函，该函载明由于鉴定机构未收到补充材料，暂停此项鉴定业务。嗣后安康公司申请要求将其参与建造的整栋楼的造价进行鉴定，再将根大公司另行委托第三方在他公司建造完成的基础上再行建造的工程价款减去，从而得出他公司完成部分的工程造价。根大公司对此不予认可。本院遂根据当事人提供的证据作出驳回安康公司全部诉请的（2013）宜徐民初字第0197号民事判决书。判决后安康公司不服向无锡市中级人民法院提起上诉，中院在审理过程中，双方当事人均确认安康公司离场时已进行了部分施工，但对已完成工程量有争议，安康公司认为已完成地基基础，而根大公司认为只完成工程量的5%，安康公司离场后，根大公司将涉案工程另行发包给第三方江苏恒丰建设集团有限公司（以下简称恒丰公司）施工完毕，但尚未对工程款进行结算。同时中院认为双方主要对安康公司已完成工程量存在争议，但均未提供证据予以证明。本案涉及第三方恒丰公司在安康公司已完成工程基础上施工的情形，可以通过恒丰公司的施工情况来确定安康公司已完成的工程量，并据此鉴定工程造价，故本案发回宜兴市人民法院重新审理。发回重审后，本院另行组成合议庭进行了审理，本次审理过程中，承办法官与恒丰公司进行了沟通，该公司明确他公司施工的工程因各种原因至今仍未能结算，他公司无鉴定机构要求的材料，只能提供他公司自己的决算，鉴定机构则明确缺少补充材料无法完成鉴定工作。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、照片、（2013）宜徐民初字第0197号民事判决书、（2014）锡民终字第1932号民事裁定书及本院庭审笔录等证据再卷佐证。

本院认为，对于安康公司要求根大公司支付工程价款的诉讼请求，因该工程安康公司未最终完工，故工程价款不能按照双方合同约定的固定价2400000元计算，只能按照安康公司实际已完成的工程量来计算。尽管由于安康公司在申请对其已完成工程价款进行鉴定的过程中，未按照鉴定机构的要求提交完成工程鉴定所必须的相关材料，导致鉴定工作无法进行，并且也由于恒丰公司至今未能与业主进行结算、恒丰公司又无法提供鉴定所需资料，通过恒丰公司也不能确定安康公司的工程量，但是本案中安康公司确实存在施工的情形，鉴于根大公司在中院审理本案过程中，承认安康公司完成了总工程量的5%，因此从公平合理的角度出发，根大公司应给付安康公司5%的工程款计120000元，对于其他工程款及其他诉请，因安康公司未提供足够的证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，判决如下：

一、根大公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付安康公司工程款120000元。

二、驳回安康公司的其他诉讼请求。

本案反诉案件受理费5527元（已减半收取）已由安康公司垫付，该款由安康公司负担4612元，根大公司负担915元并于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付安康公司。

服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　陆长平

代理审判员　　庄　妍

人民陪审员　　宗　瑛

二〇一七年四月二十七日

书　记　员　　徐　妍