浙江顺昌建设有限公司与建德市人民政府、建德市规划和自然资源局城乡建设行政管理:城市规划管理(规划)一审行政判决书

浙江省桐庐县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0122行初17号 原告浙江顺昌建设有限公司，住所地浙江省**市李渔路**。 法定代表人许雪娟，董事长。 委托诉讼代理人包余，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被告建德市人民政府，住，住所地建德市新安江街道新安路**/div> 法定代表人**，市长。 委托代理人***，男。 被告建德市规划和自然资源局，住，住所地建德市新安江街道新安东路**/div> 法定代表人***，局长。 委托代理人***，男。 委托代理人**，浙江贤哲律师事务所律师。 第三人建德市中和建设有限公司，住所，住所地建德市***镇梓源村花桥头**div> 法定代表人**。 第三人杭州两山建设开发有限公司，住所，住所地建德市寿昌镇横山社区文化路****div> 法定代表人吴超成，董事长。 委托代理人***，男。 委托代理人***，浙江**律师事务所律师。 原告浙江顺昌建设有限公司（以下简称顺昌公司）不服被告建德市规划和自然资源局（以下简称市规资局）、被告建德市人民政府（以下简称市政府），第三人建德市中和建设有限公司（以下简称中和公司）、杭州两山建设开发有限公司（以下简称两山公司）其他行政管理行政处罚暨行政复议决定，于2020年7月27日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，于同年10月27日公开开庭审理本案。原告顺昌公司的委托代理人包余、被告市规资局副总督察***及委托代理人***、**，被告市政府委托代理人***，第三人两山公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。第三人中和公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。 2020年4月27日，被告市规资局作出建规自然政罚决[2020]2号《行政处罚决定书》（以下简称2号《处罚决定书）》，认为：顺昌公司在本次招标投标活动中明知项目经理（注册建造师）***有在建工程，在投标文件仍确认“作为本工程的建造师，该建造师现无在建或者预中标项目”，该行为明显违背了其签署的《诚信投标承诺书》所作的承诺，属以隐瞒事实的方式弄虚作假，该行为已造成骗取中标资格的后果。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第五项规定，作出行政处罚决定如下：对浙江顺昌建设有限公司处罚款22.7018万元。原告顺昌公司不服，向被告市政府申请行政复议。同年7月10日，市政府作出***复[2020]9号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项规定，维持市规资局作出的案涉2号《处罚决定书》。 原告顺昌公司诉称：原告于2019年6月18日在杭州公共资源交易中***分中心参与投标“莲花旱改水项目”，并以3243.2609万元中标，项目经理：***。在中标公示期间，第三人中和公司法定代表人**举报原告项目经理、建造师在**有在建项目未完工。后被告市规资局经调查确认原告在**有在建项目已完工，但未验收；故于2019年7月15日在招投标网站上发布《关于取消中标资格的决定》，决定取消原告的中标资格，重新组织招投标。2019年8月9日，原告向被告市政府申请行政复议。2019年10月18日，市政府建政复决字[2019]31号行政复议决定书，撤销被告市规资局2019年7月15日作出《关于取消中标资格的决定》的行政行为，责令被告市规资局自收到本决定书之日起按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定重新作出处理。2020年4月27日，被告市规资局作出2号《处罚决定书》，对原告处罚款22.7018万元。2020年5月13日，原告向被告市政府申请复议；2020年7月10日，被告市政府作出决定：维持被告市规资局所作2号《处罚决定书》的行政行为。一、被告市规资局作出对原告罚款的行政处罚，听证程序严重违法。（一）听证程序严重违法。2020年4月3日下午，被告市规资局召开听证会，听证会在程序上存在非本案调查员担任听证调查员，而本案的调查员为听证员的严重违法问题。从本案的调查笔录和核查通知书看，本案的调查员有：***、***，***、***。而参加听证的调查人员***、***非本案的调查员。而出席本次听证会由***副总督察担任听证主持人，听证员为督察科长***，执法监察大队长***；出席听证的案件调查员：***、***。根据《行政处罚法》第四十二条规定：听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，而本案的听证员***是本案的调查人员，虽不是本案调查的主持人，但其担任听证员是不符合《行政处罚法》的规定要求，即听证“合议庭”组成人员严重违法，故听证结论亦违法。（二）加重原告的处罚显属不当。根据上诉不加刑的法理基础“禁止不利变更”原则，被告市规资局在复议机关撤销行政决定后，责令重新作出处理，竟基于同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同的取消中标的具体行政行为，还加重处以罚款，显然在重新调查没有出现新的事实情况下，加重原告的处罚，显属不当。二、被告市规资局对原告作出罚款的行政处罚，适用依据错误。（一）原告符合《会议纪要》和《通知》的要求，不存在弄虚作假、骗取中标的行为。案涉的主要证据《会议纪要》明确：“注册建造师承揽的小型工程建设项目在建工程数量在2个以内且合同总额不超过200万元的，招投标时按没有在建工程处理”。建德市公共资源交易管理委员会办公室的《通知》明确：“自2019年8月5日起停止执行该《会议纪要》，但2019年8月5日之前按原《会议纪要》执行招投标的项目除外”。本案中，原告在招投标时注册建造师虽有1个在建的小型工程但合同总价为40余万元，完全符合该《会议纪要》招投标时按没有在建工程处理的规定；且招投标时间在2019年6月18日，也完全符合停止执行该《会议纪要》的《通知》规定，原告是合格的投标人，不存在弄虚作假，骗取中标的行为。2019年12月16日，被告市规资局经查询，在全市公文库中未查询到《会议纪要》，故未采用该《会议纪要》依法处理本案，实属调查人员工作责任心不强所致。《会议纪要》和停止执行会议纪要《通知》由建德市公共资源交易管理委员会办公室制定并解释，被告市政府未按照原告申请将其列为第三人或者听取意见，故而对原告作出的行政处罚决定适用依据错误。（二）招标文件没有明确该项目不适用《会议纪要》，也没有明确在建工程以竣工验收为准。《会议纪要》和《通知》由建德市公共资源交易管理委员会办公室作出并解释。（三）案涉的《会议纪要》没有违背法律、法规的强制性规定和禁止性规定，在停止执行前是合法有效的。《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》没有规定“投标人拟派的项目负责人或者总监理工程师在投标截止日不得在其他任何在建工程中担任项目负责人或总监理工程师”。而两被告适用的《浙江省人民政府关于进一步严格规范工程建设项目招标投标活动的意见》（浙政发[2014]39号）是省政府的规范性文件，但该规定是管理性的规定，而不是法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定。该《会议纪要》在没有明令停止执行之前，是一个在建德市范围内行之有效的规定；也并不存在下位法违反上位法而不适用的问题。根据最高人民法院（2018）最高法行申1589号行政裁定书判例：《会议纪要》已经议定的事项，具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，无论是行政机关还是相对人均应遵照执行。但被告市政府在复议时没有对《会议纪要》的真实性、合法性和关联性进行审查认定，因而作出的复议决定是错误的。原告认为：被告市政府没有根据原告的复议申请，认真审查被告市规资局听证程序的合法性，没有对案涉的主要证据《会议纪要》的真实性、合法性和关联性进行审查认定，故对两被告所作出的违法决定都应依法予以撤销。为了维护权益，特诉至法院，请求：1.依法撤销被告建德市人民政府2020年7月10日作出的***复[2020]9号《行政复议决定书》；2.依法撤销被告建德市规划和自然资源局2020年4月27日作出的建规自然政罚决[2020]2号《行政处罚决定书》；3.本案诉讼费由两被告承担。 原告顺昌公司在法定期限内向本院提交以下8组证据材料： 1.行政复议决定书，用以证明被告市政府作出复议决定没有认真审查被告市规资局听证程序的合法性，未对《会议纪要》合法性、有效性、关联性进行审查，没有听取建德市公共资源交易管理委员会办公室的意见，行政复议决定错误。 2.行政处罚决定书，用以证明被告市规资局作出的行政处罚决定程序违法，适用法律错误。 3.调查询问笔录3份、听证通知书，用以证明被告市规资局听证程序严重违反事实，调查人***既是调查员又是听证员，而听证会调查人员***、***并非本案调查员。 4.会议纪要，用以证明相关部门于2016年5月10日开会形成会议纪要，明确“注册建造师承揽的小型工程建设项目在建工程数量在2个以内且合同总额不超过200万元的，招投标时按没有在建工程处理。”原告是合格的投标人，不存在弄虚作假、骗取中标行为的依据事实。 5.通知，用以证明自2019年5月开始停止执行该会议纪要，而原告是在通知停止执行前中标项目，不存在骗取中标的事实。 6.查询证明，用以证明被告市政府没有采用该会议纪要依法处理本案。 7.建设工程施工合同、**市自然资源和规划局复函，用以证明原告项目经理***在**有一个中标价40.5881万元的项目，已完工但没有验收，完全符合招标文件和会议纪要载明的招标时没有在建工程的规定。 8.关于申请建德市公共资源交易管理委员会办公室参加行政复议申请书，用以证明本案主要证据会议纪要和停止会议纪要的通知及解释权都是建德市公共资源管理办公室作出的，且该单位是市政府招标投标的主管机关，但市政府未追加该单位作为第三人也未听取其意见的事实。 被告市规资局辩称：一、行政职权。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”根据《建德市人民政府公文处理简复单》（府办简复20191号），本局作为本市土地整治、地质灾害治理、、地质灾害治理境治理项目招投标活动的行政监管单位，负有对案涉招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为的职责。二、案涉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。1.2019年5月23日，第三人两山公司在杭州市公共资源交易中***市分中心网站发布招标公告，对建德市莲花镇莲花村薛上路上垦造耕地（水田）项目、建德市莲花镇莲花村薛上路下垦造耕地（水田）项目、建德市莲花镇莲花村薛上（路上）“旱地改水田”项目及建德市莲花镇莲花村薛上（路下））“旱地改水田”项目（项目编号：×××94，以下简称案涉项目）进行公开招标，项目投资总额3905.1814万元，资金来源为建德市财政拨款；投标截止日期为2019年6月13日9时，后调整为2019年6月18日9时30分。《招标文件》总则第4.4条载明：“投标人拟确定的项目经理（注册建造师）在投标时没有在建工程。”2019年6月18日，案涉投标项目经评标委员会评标，确定顺昌公司为中标候选单位，项目负责人为***，公示期自2019年6月18日至2019年6月21日16时。后因收到第三人中和公司的举报，本局于2019年7月15日作出《关于取消中标资格的决定》。顺昌公司为此向市政府提起复议申请。市政府经审理后作出建政复决字［2019］31号行政复议决定，撤销了该份《关于取消中标资格的决定》并责令我局重新作出处理。2019年11月8日，本局作出《投诉不予受理告知书》，对第三人中和公司的投诉不予受理。2019年11月5日，第三人中和公司再次向本局举报，称案涉项目中标单位的项目负责人在**有在建工程，要求本局查实后作废标处理，本局受理后进行核查。经调查后查明，**市永昌街道***建设用地复垦项目，于2019年1月7日立项，总面积19.67亩，项目于2019年4月26日由永昌街道招标办公开招标，中标人为顺昌公司，项目负责人为***，目前项目已经完工但尚未完成验收。本局认为，顺昌公司在投标时，其投标文件确定的项目经理***仍担任在建工程的项目经理，不符合招标文件规定的投标资格条件，应认定为不合格的投标人；其明知项目经理有在建工程，却仍在投标文件中确认“作为本工程的建造师，该建造师现无在建或者预中标项目”，该行为明显违背了其签署的《诚信投标承诺书》所作的承诺，属于以其他方式弄虚作假的行为。据此，作出2号《处罚决定书》，对顺昌公司罚款22.7018万元，并于2020年5月6日送达。2.顺昌公司提出，依据错误。根据《会议纪要》，***担任项目经理的**市永昌街道***建设用地复垦项目应按没有在建工程处理。本局认为，《会议纪要》未形成公文，未对外公示，不能对抗法律法规规定。本局根据招标文件确定的投标人资格条件和查明的顺昌公司投标时，其项目负责人有其他在建工程的事实，依据相关法律法规对其作出行政处罚，不存在依据错误。三、程序合法。收到举报件后，依法进行了核查。2019年11月11日予以立案调查，并指定***、***作为该案件承办人员。2020年1月20日作出《行政处罚事先告知书》，告知拟对原告作出罚款22.7018万元的行政处罚，并于2020年1月22日送达。2020年1月23日，顺昌公司书面提出听证要求。本局原定于2020年2月13日举行听证会，因受新冠疫情影响，延期至2020年4月3日举行。此后，本局对顺昌公司提出的***辩意见进行复核，结论为维持原《行政处罚事先告知书》所确定的相关处罚决定事项。2020年4月27日，本局作出案涉决定，并履行了送达义务。综上，请求依法驳回顺昌公司的诉讼请求。 被告市规资局在法定期限内向本院提交证明原行政行为合法的以下39组证据材料： 1.建德市人民政府公文处理简复单（府办简复第20191号），用以证明被告具有作出案涉决定的行政职权。 2-5.两山公司关于出资来源和整理项目资源来源的《情况说明》、两山公司股东投资协议、关于下达建德市莲花镇***洋溪岭上等13个垦造耕地（水田）项目立项计划的通知（建土整[2018]42号）、关于下达建德市梅城镇*****等14个“旱地改水田”项目立项计划的通知（建土整[2019]14号），共同用以证明涉案项目为政府投资项目，实施主体为国有控股公司，资金来源财政拨付，根据该项目投资规模，属于必须公开招标的项目。 6-7.《举报信》及相关举报材料、对举报人制作的《调查询问笔录》及其身份证复印件，共同用以证明案件线索来源。 8-13．《调查询问笔录》（***）及其身份证复印件、对顺昌公司委托的副总经理***制作的《调查询问笔录》及其身份证复印件、《授权委托书》、营业执照复印件、**市永昌街道***建设用地复垦项目《竣工验收报告》复印件、《**市永昌街道***建设用地复垦项目初验意见》及《会议纪要》复印件，共同用以证明立案后，市规资局依法对顺昌公司进行调查，顺昌公司对案件进行陈述、申辩并提供相关材料。 14-15．《关于请求提供**市永昌街道***建设用地复垦项目竣工验收相关材料的函》《关于对的复函》和所附的《**市人民政府永昌街道办事处关于要求对**市永昌街道***建设用地复垦项目验收的请求》，共同用以证明原告在案涉项目投标时确定的项目经理***有在建工程。 16.**市永昌街道***建设用地复垦项目现场拍摄照片3份，用以证明至2019年6月，***建设用地复垦项目仍在开展后续建设活动。 17.《查询证明》，用以证***公司提供的《会议纪要》在建德市公文库中无法查询到。 18-23.《问询函》《关于对的复函》《问询函》《关于对的复函》及招投标代理合同、《杭州两山建设开发有限公司土地整治项目招标代理合同》、案涉项目《招标文件》（招标编号：×××94），共同用以证明招标人对合格投标人应以招标文件为准，招标人在招标文件以外并未作出其他规定。 24.顺昌公司关于案涉招投标项目的《土地整理工程投标文件》（资格审查资料和商务标），用以证***公司在投标时隐瞒在建工程作出不实承诺的事实。 25.案涉招投标项目中标公示网件打印件，用以证***公司原已取得中标资格的事实。 26.《公司登记基本情况》，用以证***公司的工商登记情况和主体资格。 27-39.《违法线索登记表》《立案呈批表》《案件集体讨论笔录》《案件处理内部审批表》《行政处罚事先告知书》及送达回证、建规自然听字（2020）第02号《听证通知书》、建规自然听延字（2020）第02号《听证延期通知书》、建规自然听复字（2020）第02号《恢复听证通知书》及送达回证、《举报处理听证笔录》、听证会视频光盘、建规自然政罚决[2020]2号《***辩复核意见书》及附件、建规自然政罚决[2020]2号《行政处罚决定书》及送达回证、《会议纪要》《重大案件会审记录》，共同用以证明市规资局作出案涉决定程序合法。 被告市规资局向本院提交以下法律依据：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第4条第2款、第42条第2款第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第26条、第33条、第54条第2款，《浙江省招标投标条例》第45条第1款，《浙江省工程建设招标投标违法行为举报处理办法》第14条第1款第（一）项，《浙江省土地整治条例》《必须招标的工程项目规定》《浙江省人民政府关于进一步严格规范工程建设项目招标投标活动的意见》浙政发[2014]39号。 被告市政府辩称：行政复议决定符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回原告的诉讼请求。 被告市政府在法定期限内向本院提交证明行政复议程序合法的以下8组证据材料： 1.行政复议申请书、营业执照副本复印件、法定代表人身份证复印件、《证明》复印件、授权委托书，用以证明原告提出行政复议申请的事实及原告身份情况。 2.行政处罚决定书复印件，用以证明市规资局取消原告中标资格的事实。 3.建设工程施工合同复印件，用以证明原告在**市永昌街道***建设用地复垦项目施工的事实。 4.行政复议案件受理通知书及邮件详情单、行政复议答复通知书及送达回证，用以证明复议机关受理复议申请及送达行政复议答复通知书、申请书副本的事实。 5.行政复议答复书，用以证明市规资局作出行政复议答复的事实。 6.招标文件澄清及修改（一）公示网页，用以证明开标时间延期至2019年6月18日的事实。 7.参加行政复议通知书及邮件详情单，用以证明通知两山公司和中和公司参加行政复议的事实。 8.行政复议决定书、邮件详情单及送达回证，用以证明作出行政复议决定并送达的事实。 被告市政府向本院提交以下法律依据：《行政复议法》《行政复议法实施条例》。 第三人两山公司述称，与两被告答辩意见一致。 第三人两山公司未向本院提交证据。 第三人中和公司未答辩，未到庭质证，亦未提供证据。 经庭审举证、质证和辩论，本院对各方当事人提交的证据材料认证如下： 关于原告顺昌公司提交的8组证据材料：两被告及第三人两山公司对证据1、2、3、7的三性无异议，证明对象有异议，证据3中对举报人**所作调查询问笔录在被告正式立案或受理前形成，立案后经办人和调查人均不是***，***和***负责行政处罚决定一案；证据7工程未经验收不符合招标文件所写的投标人没有在建工程的规定。对证据4、5，两被告质证认为真实性无异议，合法性、关联性有异议，会议纪要经核查未在公文中查到，未形成公文，未经公示，与对原告进行查处无任何关联；两山公司质证认为招标前和招标时均不知道会议纪要存在，且招标文件及招标过程中均未明示除招标文件以外，可以放宽投标人资格的情况，而本案没有对外公示可以按照该份会议纪要选择相应的投标人。对证据6三性无异议，***时任原建德市国土局局长，以该局长身份在会议纪要上签字。证据8，被告规资局对真实性无异议，关联性有异议；被告市政府认为第三人是否参加复议由行政机关决定。本院对上述证据的真实性予以确认，对证明内容与证据本身相符合的部分综合认定。 关于被告市规资局提交的39组证据材料：原告顺昌公司对证据1-5无异议；对证据6真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为原告不属于举报当中的两种情况；对证据7-11三性无异议，但认为***既是记录员又是听证员不合法；对证据12-37、39三性无异议，证明对象有异议，但认为原告的**项目已完工，符合招标文件和会议纪要规定，但证据16不能证明原告的工程未完工，证据17不能证明该会议纪要不存在，该纪要是公布的，证据23招标文件没有明确本次招标不适用会议纪要规定，规资局听证程序违法，存在调查员担任听证员，非本案调查员担任调查员的情况；证据38违反了投标法的规定和“上诉不加刑”的原则。被告市政府和第三人两山公司对证据1-39均无异议。本院经审查后认为，上述证据与本案有关、形式和来源合法、内容真实，故予以采信。 关于被告市政府提交的8组证据材料：原告顺昌公司对证据三性均无异议，但认为《行政复议决定书》中未通知建德市公共资源交易管理委员会办公室参加复议属程序违法，故复议结论违法。被告规资局和第三人两山公司对上述证据均无异议。本院认为，上述证据系市政府在履行行政复议职责过程中制作、获取的书证和收集的证据，证实行政复议程序合法，故予以采信。 经审理查明：2019年5月23日，第三人两山公司在杭州市公共资源交易中***市分中心网站发布招标公告，对建德市莲花镇莲花村薛上路上垦造耕地（水田）项目、建德市莲花镇莲花村薛上路下垦造耕地（水田）项目、建德市莲花镇莲花村薛上（路上）“旱地改水田”项目及建德市莲花镇莲花村薛上（路下）“旱地改水田”项目（项目编号：×××94，以下统称案涉项目）进行公开招标，投标截止日期为2019年6月13日9时00分，评标日期为2019年6月13日9时00分，后调整为2019年6月18日9时30分。《招标文件》（招标编号：×××94）投标说明第3条载明“项目经理不得同时兼两个工程，如投标后查实有在建项目将按《建德市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》（建政办函（2010）197号）的规定从重处罚。”总则第4.4条载明，“投标人拟确定的项目经理（注册建造师）在投标时没有在建工程。”案涉项目投资总额3905.1814万元，资金来源为建德市财政拨款。2019年6月18日，案涉项目依程序经评标委员会评标后，评标结果在杭州市公共资源交易中***市分中心网站进行公示，中标候选单位为原告顺昌公司，项目负责人为***，公示期为2019年6月18日16时56分至2019年6月21日16时00分。后被告市规资局收到第三人中和公司投诉，于2019年7月15日对原告作出《关于取消中标资格的决定》，原告不服向市政府提起行政复议申请，经审理，市政府作出建政复决字〔2019〕31号行政复议决定，撤销市规资局作出的《关于取消中标资格的决定》并责令重新作出处理。2019年11月8日，市规资局作出《投诉不予受理告知书》，决定对第三人中和公司的投诉不予受理。2019年11月5日，第三人中和公司又向市规资局举报称，案涉项目中标单位项目负责人在**有在建工程，要求市规资局查实后作废标处理并从重处罚。市规资局受理后开展核查，指派***、***、***等对相关人员进行调查，由***担任记录。2019年11月22日，市规资局向**市自然资源和规划局发函，请求提供**市永昌街道***建设用地复垦项目竣工验收相关材料。2019年11月25日，**市自然资源和规划局复函称，**市永昌街道***建设用地复垦项目，于2019年1月7日立项，总面积19.67亩；该项目于2019年4月26日由永昌街道招标办公开招标，中标单位为浙江顺昌建设有限公司，项目负责人为***；目前，该项目工程已完工，永昌街道于2019年9月23日报请验收；2019年11月7日组织市级验收，目前项目正在整改中。2020年1月20日，市规资局作出《行政处罚事先告知书》（建规自然政罚先告〔2020〕第2号），告知原告拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其有权在收到告知书三日内提出陈述、申辩或要求举行听证，并于2020年1月22日送达原告。市规资局于2020年4月3日举行听证会，由***担任听证主持人，***、***担任听证员，听取了原告的申辩意见后进行了复核。同月13日，市规资局进行案件会审。2020年4月27日，市规资局作出2号《处罚决定书》，认定原告在招标活动中明知项目经理有在建工程，在投标文件仍确认“作为本工程的建造师，该建造师现无在建或者预中标项目”，该行为违背了其签署的《诚信投标承诺书》所作的承诺，属以隐瞒事实的方式弄虚作假，该行为已造成骗取中标资格的后果。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（五）**规定，决定对原告处罚款22.7018万元。决定书于2020年5月6日送达原告。 原告不服，向市政府申请行政复议。同年5月20日，市政府受理案件并通知市规资局进行复议答复。同年6月4日，通知两山公司和中和公司作为第三人参加复议。同年7月10日，市政府作出《行政复议决定书》并依法送达各方当事人。 另查明，2016年5月16日，建德市相关行政部门形成《会议纪要》一份，载明：为缓解我市小型工程建设施工项目数量多而注册建造师偏少的矛盾，促进小型工程建设项目招投标的竞争……现将有关会议内容纪要如下：一、允许每个注册建造师承揽3个（含）以下且合同总额不超过200万元的小型工程建设项目在建工程的施工管理；二、注册建造师承揽的小型工程建设项目在建工程数量在2个以内且合同总额不超过200万元的，招投标时按没有在建工程处理。合同金额合计达200万元（含）以上的，招投标时按有在建工程处理。 又查明，2019年8月5日，建德市公共资源交易管理委员会办公室发布《通知》一份，载明：经研究，自2019年8月5日起停止执行2016年5月16日关于“注册建造师承揽的小型工程建设项目在建工程数量在2个以内且合同总额不超过200万元的，招投标时按没有在建工程处理”的《会议纪要》…自2019年8月12日起，凡是在建德市各公共资源交易平台参加投标的企业，拟派的项目负责人在投标截止日不得有任何在建工程（施工合同中明确委派项目负责人信息的，不管工程项目大小和类别。2019年8月5日之前按原《会议纪要》执行招投标的项目除外）。在建合同工程…结束时间为该合同工程通过验收或完成合同工程量并解除合同之日。 再查明，案涉项目至今未进行重新招标，原告亦未交纳罚款。 本院认为：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”根据《建德市人民政府公文处理简复单》（府办简复第20191号）规定，市规资局负有对本案招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为的职责。 《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定，“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”《浙江省人民政府关于进一步严格规范工程建设项目招标投标活动的意见》浙政发〔2014〕39号第（十三）条规定，“投标人拟派的项目负责人或总监理工程师在投标截止日不得在其他任何在建合同工程中担任项目负责人或总监理工程师。在建合同工程的开始时间为合同工程中标通知书发出之日（不通过招标方式的，开始时间为合同签订之日），结束时间为该合同工程通过验收或合同解除之日。”本案中，案涉项目《招标文件》（招标编号：×××94）投标说明第3条载明“项目经理不得同时兼两个工程，如投标后查实有在建项目将按《建德市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》（建政办函（2010）197号）的规定从重处罚。”总则第4.4条规定，“投标人拟确定的项目经理（注册建造师）在投标时没有在建工程。”纵观上述两条规定，可以看出，案涉项目不允许注册建造师同时兼顾两个工程。而《会议纪要》中第二条关于“注册建造师承揽的小型工程建设项目在建工程数量在2个以内且合同总额不超过200万元的，按没有在建工程处理”的表述，实际是变通规定了特定情况下允许注册建造师同时兼顾两个或多个工程，故案涉项目的招标条件已明显排除了《会议纪要》的适用。原告在投标文件中确定的项目经理为***，与其在**市中标的永昌街道***建设用地复垦项目中确定的项目经理系同一人，且原告投标案涉项目时，前述*****项目在案涉项目投标截止日时仍未通过验收，市规资局以经过公开招标的**××村项目通过验收之日作为工程结束时间，从而认定原告拟派案涉项目负责人另有在建工程，并无不当。 关于原告的行为是否属于弄虚作假。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第五十四条第二款规定，“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定，“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”原告在投标活动中存在拟派项目负责人有在建工程的行为，且原告出具的《诚信投标承诺书》《投标函》明确承诺拟派项目负责人无其他在建工程，市规资局将原告的行为认定为以其他方式弄虚作假，事实清楚。案涉项目投资达3900余万元，属于依法必须招标项目，市规资局根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的规定，并适用《浙江省人民政府关于进一步严格规范工程建设项目招标投标活动的意见》（浙政发〔2014〕39号）而未适用《会议纪要》，作出对原告罚款22.7018万元的案涉行政处罚决定，适用依据正确。 市规资局收到第三人中和公司提出的举报材料后，履行了调查取证、事先告知、举行听证、作出案涉行政处罚决定和送达，程序并无不当。虽然市规资局在组织听证时，案件记录员***同时作为听证员存在不当，但听证确已保障了原告的***辩权，且涉案决定认定事实准确并经被告单位负责人集体决议，不影响案涉决定的定性及量罚。对上述瑕疵，本院依法予以指出，希今后予以改正。原告申请行政复议后，市政府受理并通知进行复议答复，延长复议期限，在法定期限内作出《行政复议决定书》并送达复议各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十一条之规定，行政复议行为程序合法。 综上，原告的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告浙江顺昌建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告浙江顺昌建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审　判　长　　杨　萍 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年一月二十五日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附：相关的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。