***、浙江华匠建设有限公司等劳动争议一审民事判决书

浙江省桐乡市人民法院 民事判决书 （2021）浙0483民初5134号 原告：***，男，1980年10月13日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。。 委托诉讼代理人：***，浙江国毅律师事务所律师。 被告：浙江**匠建设有限公司。住所地：浙江省桐乡市龙翔街道工业区。统一社会信用代码913304831468525994。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江匠造律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江匠造律师事务所律师。 第三人：**，男，1982年6月10日出生，汉族，住安徽省太和县。。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（**）律师事务所律师。 第三人：***，男，1976年12月25日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。。 原告***与被告浙江**匠建设有限公司（以下简称华匠公司）工伤保险待遇纠纷一案，前由桐乡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出浙桐乡劳人仲不（2021）4号不予受理案件通知书。后原告向本院提起诉讼，本院先于2021年3月2日以（2021）浙0483民诉前调1922号受理，并于同年3月17日进行庭前会议。后原告***申请追加**、***为第三人参加诉讼，本院于同年5月11日再次进行庭前会议。2021年7月1日转为本案，依法由审判员陈娟适用简易程序于同年8月10日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、被告委托诉讼代理人***、第三人**及其委托诉讼代理人**、**、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求如下（变更后）：1、判令被告参照工伤的有关规定赔偿原告损失合计人民币168081.24元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告承包桐乡市洲泉镇金鸡路房屋拆迁项目工程，并将上述工程分包给第三人***。原告经**介绍，在被告的拆迁工地从事房屋拆迁工作。2020年7月14日，因房屋突然倒塌，原告不慎被掉落的砖块砸伤右足受伤。原告被工友及救护车送至桐乡市第二人民医院治疗，经诊断为因外伤致右外踝骨折，行内固定术（后期需拆除），住院时间2020年7月14日至2020年9月11日共计59天，医疗费为45057.82元，该费用已由***支付。2020年9月29日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心**（新联）所对原告的损伤进行伤残程度及伤病关系鉴定。2020年11月18日，该所出具鉴定意见书，评定原告为职工工伤九级伤残，系本次外伤完全作用。原告曾提起仲裁申请，2021年3月1日，桐乡市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书。原告认为，被告将承包工程分包给不具备用工主体资格的***，按照法律规定，应当由被告承担工伤保险责任。特此起诉。 被告华匠公司答辩称：1、双方之间不存在直接或间接的雇佣关系；2、不认可原告在诉状中**的受伤经过，原告所提供的证据无法反映其在被告工地受伤的基本事实；3、原告所提交的司法鉴定意见，系其单方委托，是否申请重新鉴定被告将根据原告提供的病历资料进行核实，庭后3日内向法庭明确是否提出重新鉴定申请，逾期视为放弃。被告后未提出重新鉴定申请。 第三人****，***有批房子要拆，需要工人，其就把包括原告***在内的这帮人介绍给***了。在工人去做之前其还给***介绍过一批人，因为双方价格没谈拢所以没做。第三人**不应该承担责任。 第三人*****，原告***是给其卸琉璃瓦的，木头和其没关系，木头是***跟**老婆商量卖给**的。原告出事的时候是在拆老房子的木头。 本院经审理认定，桐乡市洲泉镇金鸡路房屋拆迁项目工程由被告华匠公司中标，实际由***承包，所涉房屋为二层、三层的农民自建房。华匠公司**，***和第三人***也是承包关系。***将其中房屋木料卖给第三人**。关于卸木料由谁负责拆卸，***和**各执一词。 经第三人**联系，原告***于2020年6月底、7月初左右和其他三个工友一起在上述拆迁工地从事卸琉璃瓦和卸木料的工作，**和***表示卸瓦片0.5元／片，卸屋顶木料250元／栋。2020年7月14日，原告在卸最后一幢二层房屋木料时和另一工人采取放倒房屋的方式，结果房屋倒塌时原告躲避不及至右足被砸伤。随即原告被送至桐乡市第二人民医院治疗，经诊断为因外伤致右外踝骨折、右踝关节脱位等，行内固定术手术。原告共计住院59天，住院医疗费为45057.82元，该住院费由***支付。另外，***还支付了原告生活费2000元。此外，原告还支出门诊等费用合计859.24元。原告2020年9月11日出院时，桐乡市第二人民医院出具医疗诊断证明书一份，载明“暂建议休息三个月”。同年12月11日，该院又出具医疗诊断证明书一份，载明“继续休息壹月”。2021年2月22日，该院出具医疗诊断证明书一份，载明“后续拆内固定约需捌仟元，建议休息肆周”。2020年9月29日，由***带领，原告至浙江千麦司法鉴定中心**（新联）所就其所受之伤的伤残程度及伤病关系委托鉴定。同年11月18日，该所出具鉴定意见书，评定原告为职工工伤九级伤残，系本次外伤完全作用。***支付了鉴定费用。 另**，原告***在上述工地干活时自带榔头、小棍、绳子等，平时***不在工地，**则在工地其余地方捡木料。**给原告及其他工友大概介绍了下情况后，具体干活由原告和工友自行安排。原告的三餐自己负责，住宿由**安排。事发后，***等人于2020年9月通过向相关部门投诉，后由***方一并支付给原告和其三个工友卸琉璃瓦和卸木料的工资合计25000元，由四人平分。 又**，***和**未签订书面合同。2020年6月18日，在***和**之妻洽谈买卖的微信中，**之妻表述“方总，就是我们光买那个木头，那个琉璃瓦给你，我们就光买房顶那个，800块钱一栋，好的差的都裹在一起，然后那个房顶我自己拆”。然后***追问“那琉璃瓦呢？”、“那琉璃瓦的话怎么弄呢？我来卸掉还是你帮我卸下来呢？”再然后双方进行了微信语音聊天。同年6月22日，**之妻向***沟通工人住宿问题，还表示“我明天要带工人过去看看他那个房顶怎么拆”。同年6月24日，**之妻将***等人的身份证复印件发给***。事发后，**和***于同年7月20日左右进行了结算，双方已结清。**向***买了38栋左右房屋的木料，共支付给***35550元。***称，其中有***卸木料的工资7750元，其余由**每栋支付750元。***表示其和工友共拆了31栋房屋的木料，共计7750元工资，其余三、四栋房屋因为事发前还没腾退，故其没拆。 再**，案外人***在桐乡市人力资源和社会保障局调查***事故的笔录中**：“公司因为有时也是叫他们拆卸一些瓦片，因此也给他买了意外伤害保险，也在给他走意外保险的程序，只是这笔钱还没有赔下来。”原告***在桐乡市人力资源和社会保障局的调查笔录中则表述：“**主要是买木材的，***是工地上的一个包工头，***把项目上的木材卖给**，**叫我们几个人到***那边去拆木料，拆下来的木料是***卖给**，**再去卖。拆木料这一块的工资，是**把钱打给***，叫***支付给我们四个人，其他像前期的拆琉璃瓦等工作的钱，应由***支付……拆木料的钱是**把钱打给了***，让***代为支付的。”2020年12月23日，桐乡市人力资源和社会保障局出具《工伤认定申请中止通知书》，认为：“***与华匠公司是否存在劳动关系问题，目前尚不能确定……待劳动关系明确后再启动工伤认定程序。”2021年3月1日，***向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以“未提供工伤认定的相关证据”为由不予受理。 上述事实由医疗诊断证明书、门诊病历、医疗费发票、出院记录、住院费用清单等及当事人**予以证明。 本院认为，本案争议焦点主要为：原告是否有权请求被告参照工伤的有关规定进行赔偿；若有权，则原告诉请的项目及具体金额问题。 按照法律规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。**的事实显示，原告***在被告华匠公司承包的工地上因卸木料受伤。被告华匠公司认为，其下的承包人***系将木料卖于**时附随卸木料的义务，双方是买卖关系，而原告是在为**卸木料时受伤，且原告和**也是承揽关系，不应参照工伤解决。本院认为，首先，关于***和**之间究竟谁负责卸木料的问题。**之妻在微信中表示“800块钱一栋……然后那个房顶我自己拆”，其后***的回复中亦未显示对此有任何意见，而是询问那琉璃瓦怎么弄，事实上***等人也是由**联系并和其沟通了报酬，且由**安排了住宿。另外，虽然***等人卸瓦片、卸木料的报酬一并由***直接支付给***，但***关于自己卸木料的报酬也表示“拆木料的钱是**把钱打给了***，让***代为支付的”，庭审中也再次**“**喊我们干活的时候就说了，我们跟***不认识，**反正要付***木料钱，他就把我们工钱从中扣出来给我们”，**对此也无异议。综合以上，本院认为，可以确认***在将涉案工程房屋木料卖于**时一并约定由**自己拆卸。其次，关于***和**之间的关系。**的事实显示，涉案木料款系在任务完成后按栋结算，且原告***等人自带工具，平时干活时**在工地其余地方捡木料，具体干活由原告和工友自行安排。综合以上，***和**之间不属于参照工伤保险待遇所要求的“招用”关系。综上，依据《浙江省工伤保险条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省**市中级人民法院。 审判员陈娟 二〇二一年十一月五日 书记员***