某某、烟台天筑建设有限公司等案外人执行异议之诉民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）烟民四终字第353号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：成晓明，山东乾元律师事务所律师。

委托代理人：王强，山东乾元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台天筑建设有限公司。住所地：烟台市芝罘区东海里3号。

法定代表人：沈祖江，董事长。

委托代理人：史海涛，山东信力源律师事务所律师。

上诉人***因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2013）莱民一初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人成晓明、王强，被上诉人烟台天筑建设有限公司的委托代理人史海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告烟台天筑建设有限公司诉称，2009年12月，我公司在烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程项目招标中中标。2010年1月15日我公司将该工程劳务部分承包给案外人刘大成，工程劳务费总计210085.92元。后刘大成按期完工，我公司于2012年1月5日前分6次将全部劳务费支付给刘大成。2013年2月，我公司至牟平区教体局结算剩余工程款时得知，被告在与案外人刘大成执行案件中申请法院对我公司在牟平区教体局的170000元工程款进行冻结。我公司向莱山区法院执行局提出执行异议，异议被驳回。请求确认牟平区教体局我公司名下的170000元工程款为我公司所有。

原审被告***辩称，诉争工程款于2011年被查封后原告没有向相关部门主张权利，在法院举行执行异议听证会时，原告承认案外人刘大成是原告雇佣的施工人员，刘大成也承认自己被原告雇佣，现原告主张诉争工程款系其所有，所作陈述前后矛盾，也没有提供有效证据证明案外人刘大成从原告处领取了工程款，故原告诉讼所依据的证据是虚假的，其主张不能成立。案外人刘大成才是刘家夼小学教学楼工程的实际承包和施工者，诉争工程款应属案外人刘大成所有，请求驳回原告诉讼请求。

原审法院审理查明，（一）、本案被告***因与案外人刘大成、夏重杰之间存在民间借贷纠纷，诉至原审法院，经原审法院主持调解，双方当事人达成一致意见：刘大成、夏重杰共计偿还***借款本金、利息、诉讼费用等共计3484722.50元。约定的履行期限届满后，刘大成、夏重杰未按约定履行付款义务，本案被告***申请执行。

（二）、在案件执行过程中，原审法院于2011年11月22日向牟平区教体局发出执行裁定书和协助执行通知书，以本案原告系被执行人刘大成挂靠单位为由冻结了其名下烟台市牟平前刘家夼小学教学用房工程款130000元。该执行裁定书及协助执行通知书未向本案原告送达。2012年7月16日，原审法院执行人员到牟平区教体局查询冻结本案原告烟台市牟平前刘家夼小学教学用房工程款情况，该局财务科于科长称现在这笔钱还没批下来，最早年底能有结果，并称刘大成在5月份到烟台市牟平区教体局拿本案原告名下的这笔钱，我们告诉他这笔钱已被法院冻结了，不能给他，刘大成因没有拿到钱在我单位大吵大闹。2012年12月25日，原审法院再次向烟台市牟平区教体局发出执行裁定书和协助执行通知书，以同样理由冻结本案原告名下烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程款300000元。该执行裁定书及协助执行通知书亦未向本案原告送达。2013年2月份，原审法院在提取上述工程款过程中，本案原告以电话形式向原审法院提出执行异议，原审法院书面通知其应以书面形式向法院提出执行异议。2013年3月1日，本案原告派刘有为（刘大成之子）到原审法院送交通知书，刘有为称其是原告司机，并称刘大成是烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程的项目经理，是原告员工。2013年3月6日，原审法院执行局召集本案原告、本案被告、案外人刘大成进行执行异议听证。2013年6月4日，原审法院作出（2012）莱执字第279－1号执行裁定书，载明：”1、异议人烟台天筑建设有限公司在原审法院对其财产采取措施一年内未主张权利，与常理相悖；2、异议人仅向原审法院提交了其与刘大成签署的劳务承包风险合同和刘大成自己签名的承诺书，并未提供刘大成领款记录，视为异议人与被执行人之间债权债务关系存在且未结算；3、异议人烟台天筑建设有限公司的法定代表人沈祖江经原审法院多次合法传唤后，本人未到庭，授权于洪利为公司代表，全权办理案件的所有事宜，应视为无特别授权；4、异议人、被执行人在听证时所做陈述与所提供证据相互矛盾，不能相互印证，其后提交的证据显示刘大成事实上为烟台牟平区刘家夼小学教学用房工程的实际施工人。综上，异议人的异议依法不能成立，应予驳回……驳回案外人异议，本案继续执行”。本案原告不服上述执行裁定，于2013年6月24日诉至原审法院，请求判如所请。

（三）、本案在审理过程中，另查明如下事实：1、2009年12月23日，烟台冠程招标代理咨询有限责任公司向原告发出《中标通知书》1份，载明”中标单位：烟台天筑建设有限公司……烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程项目，已于2009年12月18日组织公开招标，确定贵公司为该工程中标单位……”。2、2010年1月10日，原告与烟台市牟平区前刘家夼小学签订《建设工程施工合同》，载明”发包人：烟台市牟平区前刘家夼小学，承包人烟台天筑建设有限公司，工程名称：烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程……二、合同工期，开工日期：2010年3月15日，竣工日期：2010年5月30日……合同价款：658654.7元……九、竣工验收与结算……竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……”。工程款结算时间约定不明确。3、2010年1月15日，原告与案外人刘大成签订《劳务承包风险合同》，载明”……甲方：烟台天筑建设有限公司，乙方：刘大成……甲乙双方一致同意签订如下劳务承包风险合同条款，以共同遵守……一、工程的有关经济技术指标1、工程名称：牟平区刘家夼小学教学用房工程……4、工期：2010年3月15日至2010年5月30日……三、……5、乙方在工程竣工，办理内部决算时，必须书写承诺书，声明对该工程因劳务发生的一切债务负全部责任……四、承包指标。1、本工程劳务费总计为210085.92元（810.65元／平方米×259.16／平方米）……”。劳务费结算时间约定不明确。庭审中，原告主张其与刘大成的劳务费已于2012年1月5日之前分6次结算完毕，为支持其主张，原告提交日期为2012年1月5日、承诺人为”刘大成”的《承诺书》1份及收款人为”刘大成”的收款收据6张。承诺书载明：”本人（刘大成）劳务承包烟台天筑建设有限公司的烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程……本工程的劳务费总计人民币贰拾壹万零捌拾伍元玖角贰分（￥210085.92），烟台天筑建筑有限公司已与我结算完毕……”。收款收据上”收款人”一栏签有”刘大成”名字并盖有”刘大成”印章。收据日期分别为2010年6月10日、2010年7月15日、2010年8月19日、2010年10月30日、2010年11月30日、2012年1月5日，6张收据总额为210085.92元。被告对上述事实及原告提交的上述证据均不予认可，称案外人刘大成挂靠在原告名下，是烟台市牟平区前刘家夼小学用房工程的实际施工者。被告对其主张未提供证据予以证实。

四、为查明案件事实，原审法院到烟台市牟平区教体局进行调查。该局原计财科科长于科长已退休，现任科长孔凡霞称，教体局将烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程发包给了原告，原告是否将该工程转包、原告与刘大成是何关系其均不清楚，刘大成是否来教体局要过钱也不清楚。该工程总款项概算为702170.29元，已于2011年4月25日向原告发放工程款526923.76元，尚欠175246.53元未付，现实际到账80000元，因被法院冻结，故未向原告发放。教体局出具的银行转账支票存根载明：烟台市牟平区教体局于2011年4月25日以转账支票形式向原告支付烟台市牟平区前刘家夼小学工程款526923.76元。

五、庭审中，被告申请对原告2010-2012年度的财务账目进行审计，以确定原告是否实际承包烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程、原告与案外人刘大成之间是否存在劳务承包合同关系、原告向案外人刘大成支付6笔劳务费是否真实？根据被告的申请，原审法院到原告处调取相关财务账目，但原告拒绝按要求提供相关账目，且在原审法院限定的期限内未提交相关账目，导致无法进行审计。

原审法院认为，根据原告提交的涉案工程中标通知书、建设工程施工合同，烟台市牟平区教体局出具的其向原告支付涉案工程部分工程款的转账支票存根及法院调查情况，能够认定原告系烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程的承包人，故涉案工程的工程款理应归原告所有，对原告主张的该工程款归其所有的主张法院予以支持。被告虽对上述事实存有异议，主张案外人刘大成是涉案工程的实际施工方，涉案工程的工程款属案外人刘大成所有，但对其主张未提供证据予以证实。虽然在执行过程中本案原告及案外人刘大成的陈述存在矛盾之处，且在本案审理过程中原告不配合账目审计，但不能由此推断出涉案工程的实际施工方就是案外人刘大成。综上，对被告的上述主张法院不予支持。对于本案原告与案外人刘大成之间的劳务承包合同、本案原告是否已向案外人刘大成支付劳务费，原审法院认为，本案原告与案外人刘大成之间的法律关系与本案不属同一法律关系，不宜合并审理，相关权利人可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年1月22日判决：存放于烟台市牟平区教体局账户内的烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程项目的工程款170000元归原告烟台天筑建设有限公司所有。案件受理费3700元、特快专递费50元，合计3750元，由被告***负担。

宣判后，上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，本案中烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程的实际施工人为刘大成，从烟台市牟平区教体局财务科于科长的证言、刘大成及被上诉人在执行异议听证中所提交材料以及刘大成在法院所作的调查笔录均能证实上述事实，原审判决书第四页也明确载明：异议人、被执行人在听证时所做陈述与所提供证据相互矛盾，不能相互印证，其后提交的证据显示刘大成事实上为烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程的实际施工人，原审法院对此却未认定是错误的；2、原审法院将涉案工程实际施工人的证明责任分配给上诉人，不符合证据规则的相关规定。上诉人针对被上诉人的主张提出许多疑问，被上诉人均不能作出合理解释，仅向法院提交了其与刘大成签订的劳务承包风险合同及刘大成自己签名的承诺书，上诉人申请原审法院调取被上诉人的会计账目进行审计，但被上诉人却拒绝提供相关会计材料，导致审计不能，在此情况下，原审法院应推定上诉人主张的事实成立，依法认定被上诉人不是涉案工程的实际施工人。请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人烟台天筑建设有限公司则以原审判决正确为由进行了答辩。要求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理中，上诉人仍坚持对被上诉人主张的其与刘大成之间的债权、债务已经结清提出异议。上诉人主张被上诉人给刘大成的劳务费发生在2010年，而被上诉人从烟台市牟平区教体局领取第一笔工程款的时间为是2011年4月份，这既不符合劳务承包合同约定，也不符合分包常理；被上诉人提供的六份单据来自不同的三本收据，一些号码与时间不相符，2010年10月31日、11月30日的两份收据号码分别为0309642、0309641，这两份收据是倒过来从后面开的，上诉人有理由相信该六份收据是事后伪造的。上诉人申请对上述六份收据的形成时间进行鉴定。被上诉人则主张被上诉人是应刘大成的要求在工程款还没有结算的情况下就结算了劳务费，因为刘大成要支付工人工资，刘大成领款时候，都是很随意撕下一张收据，由其亲属到被上诉人处领款，不存在没有结清的情况。

本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。

本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否已结清所欠案外人刘大成建造烟台市牟平区前刘家夼小学教学用房工程的劳务费，被上诉人请求依法确认涉案170000元工程款为其所有，理由是否成立，法院应否予以支持。根据被上诉人提交的涉案工程中标通知书、建设工程施工合同，烟台市牟平区教体局出具的其向被上诉人支付涉案工程部分工程款的转账支票存根，能够认定被上诉人系涉案工程的承包人。被上诉人承包涉案工程后，又将部分劳务分包给刘大成，事实清楚，证据充分，有被上诉人与刘大成签订《劳务承包风险合同》为证，足以认定。被上诉人主张其已结清了刘大成的劳务费，对此提交了承诺人为”刘大成”的《承诺书》一份及收款人为”刘大成”的收款收据六张，上诉人对该六份收据的真实性提出异议，经审查六张收据中2010年10月31日、11月30日的两份收据号码分别为0309642、0309641存在倒开现象，不符合财会制度，被上诉人还应提交相关账目，但被上诉人在原审法院调取被上诉人的会计账目进行审计时，被上诉人却拒绝提供相关会计材料，导致审计不能，被上诉人应承担相应的民事责任；且被上诉人在2013年3月6日原审法院执行局召集本案上诉人、被上诉人及案外人刘大成进行执行异议听证时，被上诉人就应向法院提交该六份收款收据，被上诉人却未向法院提交该六份收款收据。故本院对被上诉人主张其已结清了刘大成的劳务费的事实，依法不予采信。本院依法认定被上诉人请求确认烟台市牟平区教体局公司名下的170000元工程款为其所有，理由不成立，应依法予以驳回。原审判决错误，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、第十九条之规定，判决如下：

一、撤销烟台市莱山区人民法院（2013）莱民一初字第400号民事判决；

二、驳回被上诉人烟台天筑建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费3700元、特快专递费50元，二审案件受理费3700元，共计7450元，由被上诉人烟台天筑建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾建伟

审判员　　于　青

审判员　　徐怀育

二〇一四年六月十日

书记员　　李燕平