烟台北方房地产开发公司、烟台志和建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终917号

上诉人（原审被告）：烟台北方房地产开发公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区烟台片区烟台开发区昆仑山62号4号楼。统一社会信用代码：91370600165061645M。

诉讼代表人：烟台北方房地产开发公司管理人。

委托诉讼代理人：王静，女，烟台北方房地产开发公司管理人工作人员。

委托诉讼代理人：刘鹏飞，男，烟台北方房地产开发公司管理人工作人员。

上诉人（原审被告）：烟台志和建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街213号华天大厦（市长大厦）24层。注册号：×××34。

法定代表人:孙江涛，执行董事。

委托诉讼代理人：刘飞，山东古名君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1969年11月1日生，汉族，住烟台经济技术开发区。

委托诉讼代理人：邓军，山东鑫士铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张东亮，山东鑫士铭律师事务所律师。

原审被告：烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司，住所地烟台开发区黄河路付1号。统一社会信用代码：91370600165097592E。

法定代表人:王福乐，经理。

委托诉讼代理人：钟晓光，男，公司职工。

委托诉讼代理人：吕寒冰，山东三同律师事务所律师。

原审第三人：姜传伟，男，1977年7月11日出生，汉族，住烟台市福山区

上诉人烟台北方房地产开发公司（以下简称北方公司）、上诉人烟台志和建筑工程有限公司（以下简称志和公司）因与被上诉人**、原审被告烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司（以下简称卓昌公司）、原审第三人姜传伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院(2020)鲁0691民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北方公司上诉请求：撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2465号民事判决书第二项，驳回被上诉人**要求上诉人北方公司在欠付卓昌公司工程款范围内向其承担付款责任的诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销判决第二项，并支持上诉人上诉请求。具体理由如下：

一、一审中上诉人提交的对账单完全可以证明上诉人已经向卓昌公司支付了全部的工程款项，上诉人因此不应再向被上诉人**支付任何款项。

1、被上诉人**提交的裁定书等证据无法推翻上诉人的对账单，一审法院据此要求上诉人提供原始交易凭证属于举证责任分配不当。

上诉人在一审期间提交了关于涉案工程与卓昌公司的对账单，该对账单显示自2010年4月5日至2017年7月25日上诉人分多次向卓昌公司支付款项，合计33680945.42元，上诉人与卓昌公司共同确认双方工程款清账。该数额与2015年山东元亨工程咨询公司审定，卓昌公司和上诉人共同确认的合同审定工程总额一致。上诉人实际支付的款项与审定的工程造价一致，说明上诉人的款项已经支付完成。卓昌公司也认可了该事实。一审应该据此认定上诉人已经与卓昌公司结清了涉案工程款。

虽然被上诉人提交了（2012）开执字第576-1号裁定书、（2015）开执恢字第23号裁定书、（2016）鲁0691执异1号裁定书，但以上证据本身存在不一致之处，无法直接推翻上诉人与卓昌公司之间的对账单。一审中上诉人因客观原因未能及时提供原始款项往来证据，但上诉人提交的对账单和卓昌公司的认可已经高度盖然性地证明了上诉人付清款项的事实，被上诉人提交的裁定书如果无法直接推翻该对账单，一审法院就应当以被上诉人提交的证据无法反驳上诉人，而认定被上诉人举证不能，由被上诉人承担未能举证的不利法律后果，而不应要求上诉人进一步提供证据，在上诉人因客观原因无法提供的情况下，将举证责任的不利后果再转移至上诉人。一审法院在举证责任的分配上存在适用法律不当的情形，应当予以纠正，以被上诉人不能推翻上诉人的对账单为由，而驳回被上诉人对上诉人的诉求。

2、即使将举证责任分配给上诉人，上诉人未能举证，一审法院直接推定上诉人欠付卓昌公司的工程款超出被上诉人的请求范围。

一审法院在举证责任分配错误的情况下，因上诉人未提供原始交易凭证，直接推定上诉人欠付卓昌公司的款项超出被上诉人的起诉数额。这一推定缺乏法律依据，法院过度行使了举证不能时责任承担的裁量权。即使认为上诉人应当承担举证责任，只能推定上诉人未能结清欠付卓昌公司的工程款，但对于欠付的数额，这一事实问题不能通过推定得出，需要其他证据进一步证明才能得出。因此，一审法院不能据此判定上诉人向被上诉人支付款项，也应驳回其诉讼请求。

二、一审法院虽要求上诉人提供银行交易明细、票据存根等原始款项往来证据，但因交易发生时间过长，上诉人不可能在短时间内将证据准备完善，一审法院没有给出充足的时间，在审理程序上存在瑕疵。上诉人在二审将尽可能提供齐全的与卓昌公司的款项往来证据，根据目前已经掌握的证据情况，上诉人已经不再欠付卓昌公司任何款项。

本案中上诉人与卓昌公司的工程合同签订于2010年4月30日，距离本案审理时已经十年。由于时间太长，上诉人与卓昌公司的款项往来原始凭证不可能在短时间备齐，而一审法院给予上诉人的举证期限过短，上诉人根本无法在规定的时间内充分行使其举证的权利。在上诉人无法及时提交证据后，一审法院径行作出了对上诉人不利的判决，在诉讼程序上，一审法院未能保证上诉人诉权的充分行使，在二审期间应当得到纠正。上诉人正在积极通过查阅财务账簿、调取银行流水来准备原始款项凭证。根据目前已经掌握的证据，上诉人已经将全部的工程款33680945.42元支付给了卓昌公司，双方关于本案工程款已经结清。上诉人将提交相应证据，进一步印证对账单的真实性，证明款项的具体支付情况。

综上所述，一审中上诉人提交的对账单能够证明上诉人已经付清卓昌公司的工程款。一审法院在举证责任的分配上存在错误，上诉人本无须提交原始款项凭证，二审期间上诉人将提供原始的款项支付证据，证明款项结清的事实。

二审诉讼中，北方公司增加上诉请求：撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2465号民事判决书第一项，驳回被上诉人**的诉讼请求。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当。

一、在分配工程款支付举证方面，由于相关证据大多由发包人持有，且工程款支付也是发包人的义务，由发包人承担举证责任符合法律规定。一审中，北方公司没有按照要求提交付款材料，视为放弃权利，理应承担未能举证的不利后果。

二、如果发包人都在自己未付清工程款的情况下，故意说付款凭证找不到了，法院就不可能查清欠款的具体数额，那么，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定也就失去了可操作性。故一审法院在向北方公司释明应进一步提交原始款项往来的证据，北方公司仍不提交的情况下，推定北方公司欠付卓昌公司工程款超出**起诉金额范围，完全符合法律规定。

三、北方公司称与卓昌公司的工程合同签订时间距本案审理已有十年之久，所以原始款项往来的证据未能备齐，那么对账单数额就不是根据原始款项往来作出的，**有理由相信对账单是不真实的。

四、对账单与其他证据存在多处矛盾。（2012）开执字第576-1号裁定书、（2015）开执恢字第23号裁定书、（2016）鲁0691执异1号裁定书的内容与对账单矛盾。卓昌公司提交的情况说明与对账单明显不符，卓昌公司却称以对账单为准，**有理由相信卓昌公司与北方公司恶意串通。

五、新证据再次证实对账单系虚假的。北方公司于2021年11月10日编制债权公示表，晚于一审判决作出的时间2021年9月9日，故**在一审无法提交。依据债权公示表，卓昌公司申报债权3659076.63元，北方公司管理人确认为3650444.63元，与北方公司在一审中及上诉状中所称已向卓昌公司支付了全部工程款完全矛盾。北方公司和卓昌公司明显在作虚假陈述，对账单更是为了逃避债务而刻意伪造的。

志和公司辩称，我方意见同我方提交的上诉状中的事实和理由，补充以下几点：一审判决第一项、第二项确实是错误的，应当依法驳回**的诉讼请求。

第一，关于**的主体资格问题，首先，我们认为在一审当中姜传伟作为第三人的诉讼地位不合适。姜传伟在一审当中承认与**是合作关系，而且姜传伟承认自己与**签订协议，将自己的工程款和劳务费等转让给**，由**向志和公司讨要，要回来的钱归**所有，但是具体是多少数额并不清楚，**能要回多少，由**自己看着办。以上两点都说明姜传伟与**之间具有利益关系，姜传伟在一审当中的说辞具有明显的倾向性，其对**有利的说法，在没有证据支持的情况下，不应被采纳。同时，姜传伟在一审当中的第三人诉讼地位，我们认为是不合适的。如果**是原告，那么姜传伟也应该是原告。因此，在一审当中姜传伟的证明或说法不能单独作为证据。

第二，在山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2466号民事案件中，**提交了一份与姜传伟的协议，该协议明确约定了双方之间共同合作的项目，包括北方?月光兰庭一期室外雨、污水管及其大门安装工程，福山丽景佳苑17号住宅楼水电安装工程，及丽景家园北美枫情小区室外电网工程。双方在协议中又约定，姜传伟负责结算委托事宜，**负责结算上述工程款项，志和公司所欠的工程款归**所有。该份协议在2466号民事判决中被法院所认可，从该份协议中可以看出，双方合作的项目不包括本案北方?月光兰庭一期9#、10#楼及地下停车场工程，姜传伟与**在本案当中涉及的项目没有进行过合作。因此，**不能向志和公司及其他一审被告主张权益，**主体资格不适格。对于姜传伟，在本案中一直是作为志和公司的员工，由志和公司委派其在现场进行现场管理，他的任何行为应该被认定为志和公司的代表行为。

另外，实际施工人的身份是不能转让的，实际施工人是一个法律概念，是为了保护建筑行业中像农民工这样的劳动者、劳务提供者这样的弱势群体的合法权益，因而突破了合同法的相对性等规定，在法律中作出的一种特殊规定，其运用有严格适用对象。如果将合同采购中的采购商或供应商也适用实际施工人概念，就是对法律特别规定的滥用，那将合同法的规定置于何地。**与姜传伟即使有合作，也应该由双方根据彼此之间合作的性质，由**来向姜传伟主张，而不能以实际施工人身份主张。

**提交的2015年11月26日对账单，志和公司不予认可。

志和公司又补充：第一，该案实际上包含着志和公司管理人员内外勾结，掏空公司资产，损害公司及股东利益的违法犯罪行为。当时志和公司的总经理薛衍俊，即**的丈夫，利用自己总经理的职务便利，私下与其他人相互勾结，通过虚假的合同外包形式，将志和公司的利益变成他自己的利益和财产，涉嫌侵吞公司财产。同时，**利用社会人员非法拘禁、绑架、敲诈、勒索孙江涛，编造虚假的对账单等资料，已涉嫌犯罪，如果该案以民事判决的形式支持**的诉求，等于变相支持了违法犯罪行为。

第二、如果该案将工程款，即**主张的材料款支付给**，该工程中真正的材料供应商的权益将受到损害。该案中的材料供应商都由北方公司指定，并且由北方公司直接向供应商支付，如果该工程中的材料款支付给了**，真正的材料供应商款项又有谁来支付。关于卓昌公司向北方公司申报的债权有三百多万，据我们了解是由北方公司本应支付给相关的材料供应商或劳务费。这部分款项实际上在案件诉讼之前，即由北方公司、卓昌公司和相关材料供应商、劳务提供者三方达成协议，约定将卓昌公司应承担的上述款项直接由北方公司承担。因此，就该部分卓昌公司向北方公司的债权申报，与一审当中北方公司和卓昌公司提供的对账单并不矛盾。

卓昌公司辩称，我方认可北方公司上诉的事实和理由，请求二审法院支持北方公司的上诉主张。一审判决错误，第一项和第二项判决应予撤销。

一、没有充分的证据证明**是实际施工人，充其量**是对涉案工程供应了部分建筑材料。**的丈夫薛衍俊在涉案工程先期是志和公司的法定代表人和股东，这个业务实际就是志和公司的，与**没有任何关系。

二、**据以起诉的2015年11月26日对账单，是志和公司法定代表人孙江涛受到**胁迫下在**打印好的材料上签字盖章形成的，并且这个对账单的相对方是姜传伟，而不是**。当时姜传伟不在场，也就是这个对账单与**没有关系，不是实际的真实的账目。法院应当对这个对账单涉及财务数据查实，让**提供自己的财务账目以证实其在这个工程中供应材料的情况。

三、北方公司已将所有工程款支付给了卓昌公司，卓昌公司又将工程款支付给了志和公司，有对账单及相关证据证实。各公司将上述财务账目记入会计账目，是各方真实意思的表示，符合财务制度，合法有效。至于北方公司管理人对有些账目不予认可，那是从破产法及其司法解释角度认识的，是不同的法律关系得出的结论。卓昌公司对北方公司管理人的结论持有异议并提出了书面异议申请，所以，这不表明北方公司没有付清工程款。

四、如果北方公司根据法院判决将330多万元款项给了**，那么不被北方公司管理人认可的北方公司已经记入财务账目的所欠人工费、材料费怎么处理？这些人的权利如何得到保障？

五、从另一个角度讲，假使北方公司没有付清工程款，卓昌公司已将所有工程款都付给了志和公司，那么就是北方公司欠卓昌公司工程款了，与志和公司没有关系，更同**没有关系，当然不能由北方公司直接支付工程款给**了。

总之，**不是涉案工程的实际施工人，从账目角度讲北方公司也不应支付**工程款。

姜传伟述称，这个工程是**承揽的，她不方便签订合同，所以都是我签订的，但是我只是负责劳务施工，其他的都不关我的事儿，全部由**负责。我和志和公司有合同，但只是志和公司众多分包合同中的一个，税金、管理费、报价折扣和其他合同是一样的，不存在虚假合同，不存在掏空公司资产。

志和公司上诉请求：1.撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初2465号民事判决书第一项、第二项，依法驳回**的诉讼请求；2.本案的诉讼费由**承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。

一、关于**的主体资格问题。

1、志和公司、卓昌公司及北方公司从未承认**是实际施工人，**也没有证据证明自己是实际施工人，仅凭第三人姜传伟个人陈述同**是合作关系，一审就认定**是实际施工人，没有事实依据和法律依据。

（1）、本案涉及的北方?月光兰庭一期9#、10#楼及地下停车场工程，卓昌公司承包后，分包给志和公司，并签订《建设工程项目施工内部承包协议书》，之后志和公司并未分包给第三人姜传伟。姜传伟系志和公司的员工（上诉人一审提交了为姜传伟交纳社保的证据证明），负责现场的施工。庭审中，志和公司从未认可志和公司与第三人姜传伟另行签订合同由其施工。志和公司只是认可姜传伟代表公司负责现场的实际施工工作，但不并代表认可姜传伟是实际施工人的身份。一审对此刻意曲解，或是与同期审理的当事人之间的另一案件混淆了。

（2）、庭审中，姜传伟称代**与志和公司签订有分包合同，但至始至终没有提供出这个“合同”。并且，假如有这么一个“合同”，如果姜传伟代**签订合同，合同的相对方志和公司当时应当是同意的。如果志和公司不知情，何谈代签的问题？总不能姜传伟签完合同后再主张是代别人签订的合同吧？但一审法院对这个并不存在的姜传伟代签的“合同”予以认定，作为认定**是实际施工人的证据，显然是错误的。

（3）、对于分包合同内容，姜传伟一直陈述，时间太久，记不清，什么时间签订也记不清，什么内容记不清，如何分配利益记不清，甚至是哪个工程也记不清楚。姜传伟作为志和公司的员工，在没有确凿的分包合同证据的情况下，姜传伟在该工程中的行为，应该按照志和公司员工身份认定为志和公司的代表行为。

（4）、对于姜传伟所述，由姜传伟牵头与志和公司签订分包合同，再与**进行合作，即姜传伟负责清工劳务，**负责材料供应和结算。从一审**提供的证据中可以看到，假使姜传伟与志和公司签订过合同，即一审**主张的对账单上的《姜传伟和烟台志和建筑工程有限公司签订的水电安装施工合同》，那就是说，假使有这样的合同，那也只是志和公司聘请的该工程9#、10#楼水电安装施工，属于劳务分包。而姜传伟所述自己承担了全部的劳务工作，这说明姜传伟不是代**签订该合同，姜传伟是以自己的劳务履行了该合同，是签订该合同的真正主体，绝不是代签合同。**未签订合同，也未提供劳务，从合同名称及**提交的其他证据也无法看出是否有水电设备采购等事项，**提供的采购单据数额也仅有两万元左右，而且都是跟本案工程无关，也不能证明**供应了材料。因此，假使该合同存在，也绝对不能认定该合同存在代签行为，更不能认定**具有该合同的主体资格。

另有新证据证明，所谓的姜传伟与**合作项目为北方?月光兰庭一期室外污水管网及大门安装，而本案的工程项目为北方?月光兰庭9#、10#楼及地下停车场工程。也就是说，假使姜传伟真的与志和公司签订有分包合同，但在本案项目中，姜传伟并未与**有合作，不存在所谓代签合同、所谓双方分工合作，更不存在所谓**是适格主体，是实际施工人的身份问题。

（5）、实际施工人的身份是不能转让、不能转接的。如果认定某方是实际施工人，不能因另一方可能与之有某些方面的合作，就认定另一方是实际施工人。他们之间的关系应该按照他们之间实际的关系另外认定，而不能将某方的实际施工人身份转让或转接给另一方。假使认定姜传伟是实际施工人，那么，即使姜传伟认可由**主张涉案工程款，也不能认定**就成为实际施工人，而只能根据债权转让关系由**主张转让而来的债权，要向志和公司发出债权转让通知等法律程序。

综上，**不具有实际施工人主体资格。

二、关于**一审提交的、一审判决据以采信的2015年11月26日对账单问题。

上诉人对**提供的对账单不予认可，并提出了正当理由，但一审不予理睬，仍然将其作为判决的主要依据，显然是错误的。

1、这个对账单的形成，是**找了几个社会人士胁迫志和公司法定代表人孙江涛所签的，没有任何事实依据。

2、对账单上写明是根据姜传伟与志和公司所签订的《姜传伟和烟台志和建筑工程有限公司签订的水电安装施工合同》，**一直未能提交该合同，而且该合同的名称明显不符合正常的合同名称。实际上这个“合同”根本就不存在

3、从对账单的双方来看，一方是志和公司，另外一方是姜传伟，但姜传伟并没有到场，对账的一方没有参加，何谈对账？所以这个对账单是不真实的，是**带领社会人员胁迫志和公司法定代表人孙江涛签字形成的，这个对账单没有法律效力。

4、在一审庭审中，上诉人提出既然是对账单，在这个对账单存在重大瑕疵的情况下，法庭应当责令**拿出她手里据以对账的账目、单据等，以落实这个对账单的数据来源，但法庭没有理会上诉人的要求，在这个对账单存在诸多问题的情况下，直接认定了它的效力，认可了数额，显然是错误的。

5、从**提交的证据中可以看到，**提交了4份对账单和1份债权转让协议书，这5份证据涉及不同的工程项目，又是在同一时间签订，明显不符合常理常情，而姜传伟在庭审中陈述并未找志和公司孙江涛对过以上账单，也不清楚对账单内容。

6、从**提供的4份不同项目对账单可以看出，其中有2份对账单上写明是依据《姜传伟和烟台志和建筑工程有限公司签订的水电安装施工合同》，而姜传伟在庭审中明确说明只就一个项目与志和公司签订过分包合同，具体是哪个项目记不清，这就说明，**提供的对账单自身存在矛盾之处。而在另一个案件中，**同样以上述4份对账单主张工程款，即**在两个案件中以同样一批对账单主张不同的工程款，这样的证据怎么能没有问题呢？而一审却都予以采纳，明显是错误的。而且姜传伟在另一个案件中也承认自己与**签订协议，将自己的工程款和劳务费等转让给**，由**向志和公司讨要，要回来的归**所有，但是具体是多少数额并不清楚，**能要回多少由**自己看着办。

7、案件审理中，志和公司提供了多份证据，证明本案工程材料系志和公司采购，由志和公司支付采购款项。**提交的证据也显示是志和公司支付的材料采购款项。对以上证据及事实，一审却视而不见。以上证据及事实，说明**诉请金额是虚假的，是不符合事实的，法院应查明**诉请的真实数额，起码应将志和公司提供的涉案工程材料款扣除，包括税费应该予以扣除。

综上，这个对账单不具有法律效力，在这个对账单存在诸多问题的情况下，一审法院不对此进一步审理并查明事实，就直接认定了它的效力，认可了数额，显然是错误的。

三、关于工程审计报告结算问题。

通过关于北方?月光兰庭9＃、10＃楼及地下停车场工程结算审计报告可以看出，施工单位联系人是孙经理，电话182××******，孙经理就是志和公司法定代表人孙江涛，孙江涛是审计公司对接联系人，与审计公司进行材料报送及办理结算事宜，表现不出一审认定的“原告报送结算资料”。各被告并不认可，也无证据支持以上认定，不知一审所谓“原告报送结算资料”的事实认定从何而来，依据何在？

四、关于北方公司（发包方）与卓昌公司（承包方）之间的工程款结算问题。

1、庭审中，北方公司提交了与卓昌公司之间的付款对账单，证明了工程款已经结清，卓昌公司也认可工程款结清。卓昌公司提供了与志和公司之间的对账单，卓昌公司不欠付志和公司工程款，志和公司也自认卓昌公司不欠其工程款。财务结算是有业务往来的公司之间的民事行为，他人无权干涉和质疑。**在没有任何证据证明北方公司欠付卓昌公司工程款的前提下，就要求北方公司出具相关的财务凭证显然不妥。

2、**提交的（2012）开执字第576-1号裁定书、（2015）开执恢字第23号裁定书、（2016）鲁0691执异1号裁定书，以证明北方公司与卓昌公司对账单存在矛盾之处。但实际上，**提交的（2012）开执字第576-1号裁定书、（2015）开执恢字第23号裁定书根本与本案无关，其质疑的也系同期审理的另一个案件的内容，在另一个案件中早已经解决。对于（2016）鲁0691执异1号裁定书，该份裁定书是一份准许卓昌公司撤回执行异议申请的裁定书。既然是准许卓昌公司自行撤回执行申请的裁定书，其中涉及到卓昌公司提出的申请内容从法律的角度当然一并撤回，不再具有法律效力。而且，在执行异议庭审中，卓昌公司的说法也没有任何与本案件北方公司的证据有矛盾之处。卓昌公司随后将以上执行异议中相关内容提交一审法庭，包括庭审笔录、调解协议书、情况说明书等，说明**提出的质疑完全没有理由，而且该执行异议是关于本案涉案工程中志和公司拖欠某公司用于本案工程的混凝土材料款引发，恰恰说明实际施工人是志和公司。

对于以上**提供的证据，一审不加区分、不加辨别、不加详查一概认可，对卓昌公司提供的证据却视而不见，法律的天平明显失衡。

3、在各被告作出了明确反驳和说明的情况下，在卓昌公司自认北方公司不欠其工程款且有双方对账单的情况下，**的质疑证据没有证明力，**的证据不能证明北方公司和卓昌公司之间确有欠款的情况下，再要求北方公司提供原始证据，明显是加重北方公司举证责任，北方公司可以不提供原始证据。

同样的，一审要求**提供相关的合同、款项支付银行流水、竣工验收资料等证据，在**未能提供合同、跟案件相关的银行流水、相关的竣工验收资料等证据的情况下，却不让**承担不利后果，这何来的公平？**的诉求当然应该有证据支持，在没有证据支持的情况下，当然要承担败诉后果，但是，一审明显存在偏袒，只是一味加重一审被告举证责任，却不要求**提供证据证明自己的诉请，明显是本末倒置。

综上，北方公司已经举证付清了工程款，一审认定北方公司举证不到位是错误的，推定北方公司欠付卓昌公司的工程款数额已经超出**起诉金额范围是错误的，依此判决北方公司在欠付卓昌公司上述债务数额范围内对**承担付款责任也是错误的。

法官审理案件应当对待公平各方当事人，但在本案中，一审没有做到公平对待各被告，对**证据中存在的问题不加审查或是一掠而过，对被告却加重举证负担，甚至刻意曲解或倾向性选择对被告不利内容，明显违背了公平公正的宗旨。

五、一审适用法律错误。

一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释2019第19号）第九条的规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或重大误解情况下作出的。一审认为志和公司对某些事实明确承认，且不存在撤销自认的法定情形，故对志和公司否认第三人姜传伟与志和公司签订合同、志和公司系本案实际施工人的主张不予采信。

对以上所谓撤销自认情形的，是有两个适用前提条件的，也就是说应该审查以上两个条件是否成就，但是一审从未就以上两个条件是否存在或说成就进行过审理，也未阐明或解释，既然未经审理如何知道所谓撤销自认的条件成不成就？

而且，本案开庭五、六次，**从未说不同意所谓志和公司撤销自认。另外，在一审第一次开庭前，法庭向一审各被告提供的诉状缺失，不能清楚说明一审原告的事实与理由，一审原告庭审前的证据也是反映一审原告的诉求是从第三人姜传伟处转让来的债权，是债权转让之诉，所以，志和公司在第一次答辩时完全可能存在重大误解。而且一审开庭前，同时对两个工程的两个案子进行调解，之后又开庭审理一个案子，所以志和公司在答辩时是完全可能存在重大误解。所以，是不是存在重大误解，法庭是否应当在查明后才能根据以上法律规定作出是否准许撤销自认的判定，而不是根据主观臆断随意判定呢？

庭审调查的意义就是查明事实，谁主张谁举证，在证据的基础上公平裁判，而不是断章取义、主观臆断。

志和公司虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告志和公司支付工程款3330366.11元，以及自起诉之日起至被告志和公司实际支付之日止以3330366.11元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。2.判令被告卓昌公司在欠付被告志和公司工程款范围内对上述款项承担给付责任。3.判令被告北方公司在欠付被告卓昌公司工程款范围内对上述款项承担给付责任。4.判令三被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：2010年4月30日，发包方北方公司与承包方烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司第一分公司(以下简称卓昌一公司)签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：一、工程名称：北方?月光兰庭9#、10#楼及地下停车场工程，工程地点：烟台开发区金沙江路与昆仑山路交汇处。二、工程承包范围土建、装饰、水电暖安装及消防工程。三、合同工期开工日期：2010年4月30日，竣工日期：2011年8月30日。五、合同价款：约27000000元。合同专用条款部分约定了双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约和争议等条款。合同专用条款十一约定：未经发包人同意，承包人不得将工程分包。合同双方代表均在合同尾部签字并加盖单位公章确认。

在上述合同正式签订之前，2010年4月11日，卓昌一公司（总承包人、甲方）与被告志和公司（专业分包人、乙方）签订《建设工程项目施工内部承包协议书》，将北方公司作为发包方与卓昌一公司作为承包方的《建设工程施工合同》中的北方?月光兰庭9#、10#楼及地下停车场工程交由志和公司施工。双方间《建设工程项目施工内部承包协议书》约定：依据甲方同烟台北方房地产开发公司(以下简称发包方)签订的北方?月光兰庭9#、10#楼及地下停车场工程《建设工程施工合同》(以下简称总包合同)，就工程分包事宜，甲乙双方协商一致，订立本协议。一、工程概况：1、工程名称：北方?月光兰庭一期9#、10#楼及地下停车场工程。2、工程地点：烟台开发区金沙江路与昆仑山路交汇处。二、分包工程内容：本工程的土建工程、装饰工程、水电暖安装工程以及智能化系统工程的预留(埋)管盒(含穿线用铁丝)等工程；发包人直接分包工程的预埋(留)套管及施工安装后的直接分包工程套管内外的堵补等：以及对发包人直接分包工程的配合、管理工作。三、合同价款：乙方向甲方缴纳管理费(大写)壹拾伍万元整(小写)150000.00元，结算价款2%所得税、1‰河道维护费。发包人代扣代缴税金，税金包括结算价款3.33%营业税及附加、印花税、工会管理费等所有税费按政府规定的税率由甲方代扣。四、工程款支付：甲方收到发包方支付的工程款，扣除上述甲方代扣代缴税费及施工过程中出现的甲方各相关部门罚金和政府相关费用，余款甲方收到工程款三日内全部支付给乙方，乙方提供收据、有效凭证及工资表。六、工程结算：工程结算方式执行总包合同的约定。七、工期和质量标准：乙方代行总包合同中甲方的职责，履行总包合同中的工期、质量责任。九、乙方权利和义务：1、代表甲方全面履行甲方同发包人签订的总包合同，履行合同约定的应由甲方履行的全部义务，承担与该工程有关的所有经济与民事责任，并完全接受甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》的全部条款。不得将承包的工程项目再行分包或转包。十、违约责任：1、由于建设单位造成的损失，由乙方自行承担，乙方不能追溯甲方责任，但甲方应积极协助乙方向发包人依法进行索赔2、由于乙方违约给发包人或甲方造成损失的，乙方承担全部责任，并且甲方有权对乙方进行处罚，上述损失及罚款，甲方有权从工程款中直接扣除。十二、本协议附件：1、甲方同北方公司签订的北方?月光兰庭9#、10#楼及地下停车场工程《建设工程施工合同》。被告卓昌公司与被告志和公司均在该《建设工程项目施工内部承包协议书》由负责人签字并加盖单位印章或合同专章确认。

上述合同签订后，被告志和公司将该合同中的部分施工内容与第三人姜传伟另行签订合同由其施工，原告与第三人姜传伟共同参与了姜传伟与被告志和公司的合同的组织施工、结算等过程。

庭审中，第三人姜传伟认可在涉案工程施工时第三人姜传伟系被告志和公司的员工，但第三人与被告志和公司签订过一份内部分包合同。第三姜传伟人称，该分包合同实际为第三人姜传伟代原告**与被告志和公司签订，因原告**系被告志和公司时任总经理薛衍俊的妻子，原告**不能出头签订与志和公司的工程分包合同，所以由第三人顶名与被告志和公司签订施工合同。实际上，第三人只是承担分包合同工程中的劳务部分，其它分包合同中材料供应及结算等均由原告**负责。

被告志和公司在庭审中对原告参与涉案工程施工不认可，称被告志和公司为实际施工人，第三人姜传伟系其项目负责人。被告志和公司在庭审中曾认可第三人姜传伟陈述的内容，其中包括原告起诉工程中劳务部分由第三人姜传伟承担，劳务以外其他部分由原告承担，被告志和公司与姜传伟签订了施工合同。

经法庭询问，原、被告、第三人均未能向法庭提交该分包合同，合同内容及各方权利义务无法确认。后续庭审中，被告志和公司否认了第三人姜传伟与志和公司签订过施工合同，主张第三人姜传伟不是实际施工人。

原告在庭审中提交案涉工程的施工图纸、工程签证、设计变更通知单、工程洽商记录、定价材料表、验收资料、工程发包人被告北方公司的通知、原告给第三人姜传伟的转账记录、工程变更签证等原件及与发包人指定的供货商有原告信息的往来电子邮件、与发包人指定的供货商的银行流水及收款收据、工程结算审查报告书等证据，以证实原告确如第三人所述，系案涉工程的实际施工人。三被告对原告证明其实际施工人地位的证据均不认可。

被告志和公司提交了与发包人指定的供货商的付款收据、买卖合同等证据，证明实际施工人是志和公司而非原告。原告对被告志和公司提交的以上证据认为缺乏与本案工程的关联性而不认其证明内容。

案涉工程施工完毕后，被告志和公司并未按原告报送的结算资料及时结算，支付工程款。因被告志和公司仅支付部分工程款后，拖延支付原告的剩余工程款，2015年11月26日，原告找到被告志和公司法定代表人孙江涛就原告施工的案涉工程核对账目。经核对后，孙江涛向原告出具了一份对账单，确认被告志和公司欠付第三人姜传伟案涉北方?月光兰庭一期9#、10#楼及地下车库水电安装工程工程款3330366.11元。孙江涛在对账单上签名捺印并加盖被告志和公司印章确认。对该对账单，被告志和公司法定代表人孙江涛在庭审中陈述系遭原告胁迫出具，并非其真实意思表示，但其并未提交其受胁迫书写对账单或向其它部门反映因其人身受胁迫存有财产损失风险请求帮助的证据。

庭审中被告北方公司提交一份与被告卓昌公司的对账单，载明付款金额为33680945.42元。被告北方公司与被告卓昌公司均称北方公司已将案涉工程款全部支付完毕，被告北方公司不欠付被告卓昌公司的案涉工程款。

被告卓昌公司提交一份与被告志和公司的对账单，载明付款金额为33680945.42元。被告卓昌公司与被告志和公司均称卓昌公司已将案涉工程款全部支付给志和公司，双方不再有债权债务关系。

原告主张上述对账单存在大量矛盾之处，对上述对账单真实性不认可，并提交了（2012）开执字第576-1号裁定书、（2015）开执恢字第23号裁定书、（2016）鲁0691执异1号裁定书以证明被告北方公司与被告卓昌公司的对账单存在矛盾之处。

法院要求被告北方公司提交和对账单表格对应的银行流水、票据、存根等原始款项往来的证据，北方公司并未在举证期限内提交。

2015年，经山东元亨工程咨询有限公司审定，卓昌一公司和北方公司共同确认，双方间合同审定工程造价总额为33680945.42元。但在该审计中所形成的工程造价定案表中，无法明确志和公司或第三人姜传伟施工部分的工程范围及造价。

现原告、第三人参与施工的被告卓昌公司与被告志和公司《建设工程项目内部承包合同》所涉工程已竣工交付建设单位北方公司使用。

一审法院认为，本案中各方争议的焦点问题为：1.**是否是本案适格原告；2.被告志和公司是否应当向原告**支付其主张的工程款；3.被告北方公司与被告卓昌公司是否应当承担付款责任。

关于**是否具有作为本案原告的诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。被告志和公司、被告卓昌公司和被告北方公司均主张原告**不具有诉讼主体资格，志和公司的理由是志和公司和姜传伟签订了施工合同，欠付姜传伟安装工程款，原告与志和公司没有债务、债权关系；卓昌公司的理由是没有证据证明**是实际施工人，实际施工人是志和公司。卓昌公司和志和公司签订了建筑工程施工合同，**的证据不足以证明原告是实际施工人；北方公司的理由是原告**起诉的诉讼主体不适格，北方公司与原告**不存在债权债务关系，也未收到任何原告所谓的债权转让的通知。在北方?月光兰庭9#、10#楼工程中北方公司已将所有的工程款支付到位，不存在欠付卓昌公司工程款的事实。在庭审中，被告认可涉案工程的安装部分由第三人姜传伟负责施工，被告志和公司同第三人签订了施工合同。后续庭审中，被告志和公司否认了以上表述，主张志和公司没有和第三人签订施工合同，第三人也不是实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。因被告志和公司在答辩状及初次庭审中对上述事实均已明确表示承认，且不存在撤销自认的法定情形，故对被告志和公司否认第三人姜传伟与志和公司签订合同，志和公司系本案实际施工人的主张不予采信。在庭审中，第三人姜传伟确认其与**是合作关系，其在涉案工程中仅承包了劳务部分，除劳务之外工程款与其无关，**不能出面签合同，所以由姜传伟签的合同，属于代签。同时原告**提供了涉案工程施工图纸、验收资料、工程签证等证据原件及原告与发包人指定的供应商的电子邮件往来记录、与发包人指定的供货商的银行流水及收款收据，结合第三人姜传伟的庭审陈述及被告志和公司多次庭审的不同陈述意见，应认定原告**与第三人姜传伟分工合作分包了被告志和公司自被告卓昌公司承包合同中的部分工程。在第三人自认其与被告志和公司签订分包合同属于代原告**签署，并认可原告**就案涉工程主张工程款的情况下，原告身份应认定为案涉工程的实际施工人，原告有权就涉案工程款的追索提出诉讼请求，故原告身份符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，被告志和公司、被告卓昌公司和被告北方公司认为**不是本案适格原告的主张，依法不予支持。

关于被告志和公司是否应向原告**支付其主张的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。

本案中，被告志和公司将其承包的工程部分分包给原告**、第三人姜传伟施工，因二者均没有相应的建筑业企业资质，故该分包合同违反强制性法律规定，该分包合同无效。但原、被告与第三人均认可涉案工程已经交付并投入使用，可以认定涉案工程已经竣工验收，质量合格。原告作为实际施工人有权参照实际履行的合同请求支付折价补偿的工程价款。根据原告提供的被告志和公司对涉案工程结算对账单显示，被告志和公司认可涉案工程欠付工程款为3330366.11元，且该对账单由志和公司盖章，法定代表人孙江涛签字。两被告虽主张该对账单是在原告的胁迫下签订的，但是并未提供相应的证据予以证明，其应承担相应的举证不利的法律后果，故被告该主张不予采信，被告志和公司应按其与原告的对账单支付欠付原告、第三人的工程价款。被告志和公司并未提供出签订对账单后的相应付款证据，且第三人书面认可由原告一并结算包含其欠付劳务费在内的工程款，故被告志和公司应当向原告支付涉案工程欠款3330366.11元。原告主张自起诉之日起，以3330366.11元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息未超出法律规定范围，依法予以支持。

关于被告卓昌公司、被告北方公司是否应当承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担，故原告诉请列卓昌公司为被告，要求其承担分公司卓昌一公司的合同责任，予以支持。

根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2020〕20号）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。按前所述，原告具备案涉工程实际施工人的法律地位，在庭审中原告提交了作为工程发包人的被告北方公司有欠付作为违法转包人的被告卓昌公司工程款的证据。被告北方公司对原告主张不认可，反驳原告诉讼主张应当提供证据加以证明。被告北方公司就其与被告卓昌公司之间是否已经结清工程款的事实负有举证责任。在原告对被告北方公司提交的已付清工程款的对账单清单提出明确异议，并提供被告卓昌公司在他案中与本案中陈述明显相悖的相反证据，且在庭审中已向北方公司释明应进一步提交被告卓昌公司与被告北方公司间已付工程款的原始款项往来证据，包括银行交易明细、票据存根、抵顶协议等，并告知其可能存在的诉讼风险的情况下，被告北方公司仍未在举证期限内提交其与被告卓昌公司之间已付清工程款项往来的原始证据，被告北方公司应承担未能举证的不利法律后果，无法依被告北方公司已提交的对账清单认定被告北方公司已付清其与被告卓昌公司所涉合同已审定的33680945.42元工程款，应推定被告北方公司欠付被告卓昌公司的工程款数额已超出原告起诉金额范围。故原告请求被告北方公司在欠付被告卓昌公司工程价款内承担付款责任，于法有据，予以支持。

关于被告卓昌公司是否应当承担付款责任的问题。被告卓昌公司作为本案总承包人，并非发包人，与原告间也没有直接合同关系。尽管其在举证证明其与被告志和公司的合同款项已付清的证据中存有瑕疵，但原告请求被告卓昌公司在欠付被告志和公司工程价款内承担付款责任的主张扩大了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用范围，该请求缺乏法律依据，不予支持。

关于被告主张原告诉请超过诉讼时效的问题。因被告志和公司出具的对账单上并未约定明确的付款日期，案涉工程各方之间也未确认过工程款付款日期，故对被告主张原告诉请已过诉讼时效的抗辩不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定,判决：一、被告烟台志和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款3330366.11元及利息（自2020年7月15日起，以3330366.11元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、被告烟台北方房地产开发公司在欠付被告烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司上述债务数额范围内对原告**承担付款责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费33443元，由被告烟台志和建筑工程有限公司、被告烟台北方房地产开发有限公司共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据。）对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

北方公司提交第一组证据：被上诉人**与志和公司总经理薛衍俊为利益共同体的证据，证据名称：志和公司企业信用信息公示报告一份，证据来源：国家企业信用信息公示系统网上下载。证明：薛衍俊作为志和公司的经理兼股东，其持股比例为23%。在一审中**自述与薛衍俊为夫妻关系，结合**在一审时提交的《建设工程项目施工内部承包协议》，证明**、薛衍俊为夫妻关系，作为利益共同体，**有条件也有能力能够利用其优势地位获得与涉案工程相关的图纸、设计变更通知单、工程洽商记录、定价材料表、工程发包方通知、验收资料、工程签证等证据材料。

经质证，志和公司对证据的三性都无异议，同意北方公司的证明目的。

**对证据合法性和真实性没有异议，对关联性有异议。一审经历了大约有一年之久，不存在上诉人所说的来不及准备，且该证据涉及的事实已在一审中经过了双方的辩论和质证，一审法院也作出了相应的裁判。我方的观点同一审。对志和公司企业信用信息公示报告真实性无异议，关于**与薛衍俊的夫妻关系，一审进行了相应的审理，各方也进行了答辩，我方的意见同一审。

姜传伟对证据的真实性无异议，对证据的合法性、关联性我不知道，我只知道**和薛衍俊的夫妻关系，其他的都不知道。

志和公司补充说明,一审最后一次开庭，**提供的工程图纸、银行流水、对账单等证明其也掌握相关工程资料等材料，开完庭之后没有再给我们时间进行举证，然后就直接判了。因此，对以上材料，在一审当中北方公司一直未能提供，包括志和公司。

北方公司提交第二组证据：**非涉案工程实际施工人证据一宗：2-1：《雨、污水管网配套工程合同》复印件一份，证据来源：**债权申报材料中获得。证据内容：2010年11月17日，北方公司与志和公司签订《雨、污水管网配套工程合同》，约定由志和公司负责北方?月光兰庭雨、污水管网配套工程（一期）。合同第八条约定，承包方志和公司委派项目经理姜传伟，并注明了姜传伟的手机号码；合同尾页乙方代表签章处加盖志和公司合同专章并有志和公司总经理即**配偶薛衍俊签名。证明：姜传伟在一审中也自认系志和公司员工，结合一审中志和公司提供的姜传伟社保缴纳证据均可证实姜传伟系志和公司员工的身份。姜传伟以志和公司员工的身份，实际参与了志和公司承包的北方?月光兰庭项目。志和公司不可能也没有必要与自己的员工签订分包合同。一审中，姜传伟自认与志和公司签订分包合同，但合同内容、时间记不清，利益分配也不知道，也并未提交任何证据证明其实际施工人员身份。一审法院仅因志和公司庭审中作出的姜传伟作为公司员工实际参与涉案工程的表述就认定其是实际施工人的身份过于草率。况且一审中法院在认定志和公司关于姜传伟实际施工人前后表述不一致的情形下，未对志和公司释明，也并未进行实质审理，就认定姜传伟的实际施工人身份与理不合，与法不合。

2-2：协议复印件一份，证据来源：**债权申报材料。证据内容：姜传伟与**达成利益分配协议，约定北方?月光兰庭一期室外雨污水管网及大门安装工程，福山丽景佳园17#住宅楼水电安装工程及丽景佳园、北美枫情小区室外电网工程，为双方共同合作的项目，**负责与志和公司结算上述工程款项，志和公司所欠的剩余工程款归**所有，姜传伟仅负责通知或告知志和公司结算委托事宜。证明：首先，根据协议约定，双方合作的项目并未包含涉案北方?月光兰庭9#、10#楼及地下停车场工程。一审中法院根据姜传伟供词中其与**合作，继而推定**也是实际施工人，依据上诉协议可证实姜传伟与**并未就涉案工程进行合作，故不管是姜传伟还是**都非实际施工人。其次，姜传伟作为志和公司员工实际参与涉案工程，利用工作便利获得与涉案工程相关的图纸、设计变更通知单、工程洽商记录、定价材料表，工程发包人北方公司的通知、验收资料、工程签证等证据材料。作为利益相关方，**也很可能从姜传伟处取得上述证据材料。最后，退一步来说，假如正如**自认，其负责分包合同中除劳务部分的材料供应及结算、但**一审中仅提交的不到20000元的购销单据，且单据抬头也表明购买人为志和公司，仅有不到1500元的两张单据与**相关。从常理上来说，**主张其在造价5133400.13元北方?月光兰庭9#、10#楼及地下车库水电安装工程中负责材料供应及结算，但只提供不到不到20000元的购销单据，且仅有1500元左右的单据与其直接相关，与常理不符。且**也无相关证据证实20000元的购销单据中购买的材料用于本案涉案工程。**提供的工程结算审查报告书中，主张自己作为负责结算的一方，在报告中的项目施工单位联系人及方式竟然是志和公司的孙经理（即志和公司的法定代表人）电话，这反而证明实际负责结算的是志和公司而非**。姜传伟与**作为利益关联方，已就协议中的工程项目达成利益分配合意，且在二审庭审过程中，姜传伟多次询问**该如何答辩，**也给予多次的答辩指导，更加证实双方的密切关系和利益共同体事实。

综上，涉案工程的实际施工人为志和公司而非**。**并未参与涉案工程的材料供应及结算，其利用配偶薛衍俊及利益相关方姜传伟的优势地位所获得案工程相关材料获得，部分材料也无法证实与**相关，反而证明实际施工人为志和公司。故可以排除**的实际施工人身份。

经质证，志和公司对证据的三性没有异议，同意北方公司的证明目的。

**对证据的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议。该两份证据的来源（2020）鲁0691民初2466号案件是与本案一审同步进行的，在**申报债权之前，北方公司就知道有该两份证据存在，且该两份证据与本案没有关联。除了本案工程和协议中提到的三个工程，**与姜传伟还有其他工程进行合作，所以不能证明在协议中没有提到本案工程，本案工程就不是**与姜传伟合作的。至于北方公司所说的其他事实，都经过了一审审理。

姜传伟对证据的真实性和合法性没有异议，对于关联性不大明白，不知道。

北方公司提交第三组证据：涉案工程发票一组，证据来源：北方公司财务处。证据内容：从2010年4月5日至2017年6月28日，卓昌公司就北方?月光兰庭9#、10#楼及地下停车场工程向北方公司出具了发票，共计33680945.42元。涉案工程审计结算定案款为33680945.42元。证明：该批发票与一审中北方公司提交的对账清单相互印证。证实截止至2017年6月29日，北方公司与卓昌公司已就涉案工程进行对账确认，已经将账目核对清晰，且在一审中卓昌公司也自认与北方公司就涉案工程款已结清。

经质证，志和公司对证据的三性没有异议，主张当时由于北方公司进入了重整阶段，所有的账目资料都被封存，所以无法及时提供。而且，卓昌公司自认北方公司不欠工程款，双方之间对账明细、对账单在一审中已经提供。根据相关法律规定，当事人之间没有异议，无需提供详细的账目清单及流水。

**对证据的合法性没有异议，但对真实性和关联性有异议，这些发票都没有相应的银行流水加以佐证，且该证据保存完好，一审审理长达近一年之久，北方公司完全有时间在一审中就提交，北方公司在二审中提交这些发票，超出了举证期限，二审中应不予以质证。

姜传伟主张所有这些都不知道，对证据真实性无异议，但是关联性和合法性不能确认，没有接触过。

志和公司提交（2020）鲁0691民初2466号民事判决书复印件一份，证明**与姜传伟在涉案工程当中，并没有合作，更谈不到**的实际施工人身份，**的诉讼主体资格不适格。

经质证，北方公司对判决书予以认可。**对证据三性无异议，完全认可一审判决。姜传伟无异议。

当事人均认可（2020）鲁0691民初2466号民事判决已生效。

**提交北方公司债权公示表复印件共计7页，证据来源于北方公司第一次债权人破产会议中，北方公司的管理人在网站上向所有债权人公示的。该债权公示表编制单位是北方公司管理人，编制时间2021年11月10日。卓昌公司申报涉案工程款债权数额为3659076.63元，经管理人确认为3650444.63元。证明北方公司并没有向卓昌公司全部支付涉案工程款，北方公司在一审期间陈述与事实不符。

经质证，北方公司对证据真实性无异议，但是对证明内容有异议，北方公司债权公示表中，初步确认卓昌公司的债权为上述款项，但法院并未下达确认债权的裁定，不具有终决效力。**也未提交证据证实该款项为北方公司欠付卓昌公司的涉案工程款。志和公司对证据的真实性不清楚，对证明目的有异议，该证据并不能证明与本案有关。姜传伟没有异议。

2021年9月3日，山东省烟台市中级人民法院作出（2021）鲁06破申14号民事裁定书，裁定受理申请人北方公司的重整申请，并指令山东省烟台市牟平区人民法院审理。2021年9月8日，山东省烟台市牟平区人民法院作出（2021）鲁0612破1号决定书，指定北方公司清算组担任管理人。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据志和公司及其法定代表人盖章签字的对账单，一审判决志和公司支付**涉案工程款3330366.11元及利息，事实清楚。在北方公司未举证付清工程款的情况下，一审判决北方公司在欠付卓昌公司工程款3330366.11元范围内对**承担付款责任，符合法律规定。因北方公司已经进入破产程序，**只能在破产程序中依法申报本案债权，不得据此获得个别清偿。北方公司上诉主张已经付清卓昌公司工程款，未提交充分证据，且与卓昌公司向北方公司管理人申报债权的事实相悖，依法不予支持。对于北方公司二审增加的上诉请求，因超过上诉期限，依法不予审理。志和公司虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，本案按志和公司自动撤回上诉处理。

综上所述，北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33443元，由上诉人烟台北方房地产开发公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二二年四月十四日

书记员　张洪建