*学生与招远市城建房产建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

*学生与招远市城建房产建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

      发布日期: 2015-11-19

山东省招远市人民法院

民 事 判 决 书

（2012）招民再重字第1号

抗诉机关：山东省烟台市人民检察院。

申诉人（原审被告）*学生，男，汉族，山东省招远市人，农民，住招远市。

委托代理人*铭志，招远市金城法律服务所法律工作者。

被申诉人（原审原告）招远市城建房产建设有限公司。住所地：招远市北园路。

法定代表人曲京德，经理。

委托代理人*文华，公司职工。

申诉人*学生因与被申诉人招远市城建房产建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）招民初字第1884号民事判决，向检察机关申诉。烟台市人民检察院于2010年7月12日作出烟检民抗（2010）14号民事抗诉书，向烟台市中级人民法院提出抗诉。烟台市中级人民法院于2011年11月11日作出（2011）烟民提字第11号民事裁定，撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派招远市人民检察院工作人员黄东林出庭。申诉人*学生及其委托代理人*铭志、被申诉人招远市城建房产建设有限公司法定代表人曲京德及其委托代理人*文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2009年7月15日，原审原告招远市城建房产建设有限公司（以下简称“城建公司”）诉称，2003年9月29日，原、被告合同约定由原告为被告建造两层沿街门市房一处，合同签定后，原告于同年10月2日开工，在实际施工中，应被告要求，将两层楼房变更为三层，其他部分也作了变更。2004年5月15日工程完工，原告将全部工程的决算情况列表交给了被告，被告未提出异议，当时即实际投入使用，被告仅给付原告工程款39万元，尚欠工程款36924.22元未给付，原告请求给付，被告均以无款为由拖付至今。原告代理人姜梅波签名的对帐单中收款日期为2006年1月24日的2万元实际是同年1月23日收到的，对帐单中收款日期是原告单位财务科入帐的时间，该2万元包括在39万元内。请求依法判令被告给付余下工程款36924.22元及利息5000元。原告同意为被告维修渗漏部分。要求对工程造价全面审计，但只同意预交50%的鉴定费用。

被告*学生辩称：1、原告为被告施工属实，但根据合同有未完工程及不合格建材，为了减少损失及危险，未完工程被告个人找了装饰公司进行了装饰修缮。2、原告应该将所诉讼的工程总量计算一份清单，以证明原告的工程量以及计算方式。3、原告诉称工程已经验收合格应提交工程验收清单及验收合格证书，因没有该合格证书，被告不能办理相关房产证明。另外按原、被告间的合同约定第26款工程款的支付：工程竣工后工程款拨至98%，对于剩余的2%就是工程质量保证金，且该款应是在工程出具工程验收合格证书后支付。被告认为，原告对该工程款的2%无诉权。另外被告已给付原告工程款不是原告主张的39万元而是41万元，按原告主张的工程款总额兑除尚欠工程款应为16924.22元未付，扣除工程款的2%质保金后应为8000余元。被告有原告代理人姜梅波签名的已付工程款的对帐单为证，被告已付工程款共计是41万元。被告楼房有渗漏，要求修缮。要求对工程有争议部分进行鉴定。

原审查明，2003年9月29日，原告城建公司与被告*学生签定合同，约定由原告为被告在招远市张星镇张东村建造沿街二层门市房一处。同年10月2日，原告开始为被告施工。在施工过程中，2004年4月10日，原告应被告要求将原建设的二层楼房改为建三层楼房并加盖、改建了部分工程。工程总造价为426924.22元。2004年5月15日，根据约定工程完工后，被告居住使用该楼房至今，并陆续给付原告工程款，至2008年1月24日，被告共给原告工程款41万元，尚欠工程款16924.22元被告以无款为由拖付至今。原告于2009年7月14日向本院提起诉讼，要求被告给付工程款36924.22元及利息5000元。审理中，因原、被告各持已见，致使调解不成。

原审认为，原告城建公司为被告*学生施工建造三层楼房，事实清楚，证据充分，原告要求被告给付工程款符合法律规定，本院予以支持。原告为被告施工的工程总造价为426924.22元，有原告提交的工程结算单为证，被告虽然对该结算单予以否认，但被告在2004年5月份原告结束工程后即使用该楼房，并陆续按约定给付原告工程款，至原告提起诉讼之前一直未提出异议，应视为其对原告施工完毕及对工程总造价的默认。原告主张被告已给付的工程款为39万元与原告提交的收款收据相矛盾，其中2万元的收据无收款日期，根据原告在与被告调解过程中提交的对帐单中列明的日期应为2006年1月24日，因此该款不应包括在原告代理人姜梅波在前一日所出具的收到工程款38万元的收条中，该2万元加上2008年1月24日收到的1万元及2006年1月23日前收到的38万元，共计41万元，被告主张给付原告的工程款为41元符合事实，本院予以支持。兑除被告尚欠原告工程款应为16924.22元。原、被告在合同中明确约定质保金完工一年后无质量问题一次性付清。现被告无证据证实有质量问题，其要求扣除工程价款2%作为质保金与法相悖，本院不予支持。原告主张被告尚欠工程余款36924.22元与事实不符，本院不予支持。原告要求被告按合同约定自工程完工后第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，即自2004年6月13日起计算利息，因双方在合同中有明确约定，且被告拖付工程款的利息已经远远超过5000元，故对原告要求被告给付利息5000元的诉讼请求，本院予以支持。原、被告对工程量进行鉴定的请求，因原、被告有明确合同约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：被告*学生给付原告招远市城建房产建设有限公司工程欠款16924.22元，利息5000元，共计21924.22元，于判决生效后10日内付清。案件受理费848元，由原告负担413元，被告负担435元。

烟台市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且违反法定程序可能影响案件正确判决，请依法再审。

理由一，原判认定“原告为被告施工的工程总造价为426924.22元”缺乏证据证明。原判认定原告为被告施工的工程总造价为426924.22元的依据是原告提交的工程结算单，以及被告接收使用原告所建楼房及给付工程款的行为，认为被告的行为是对工程总造价的默认。原告提交的工程结算单是原告单方制作，在庭审前被告从未见过该结算单，自然无法对该结算数额提出异议。而被告在原告结束工程后即使用该楼房，只能说明被告对楼房使用部分质量和建设过程竣工的认可，而不能推定是被告对原告单方做出的工程决算造价的默认。其陆续给付原告工程款的行为，只能说明被告是在严格履行原合同的约定，而不能推定是对原告单方决算价款的默认。原判仅凭原告单方制作且没有被告签字的工程结算单，通过被告入住诉争楼房并给付工程款的行为，推定被告认可42万余元的工程造价，应属于认定的基本事实缺乏证据证明。

理由二，原判认定“原、被告对工程量进行鉴定的请求，因原、被告有明确合同约定，本院不予支持”，属违反法定程序可能影响案件正确判决。

原审庭审中，被告书面申请对10项未建工程进行鉴定，原告对此予以认可并也请求对工程量进行鉴定。原审判决以双方对工程量有明确的合同约定为由，驳回双方的鉴定申请，导致本案未完工的工程量无法认定，应属违反法定程序，可能影响案件正确判决。

本院再审过程中，申诉人*学生称，被申诉人承建的工程并没有完工，也没有验收，原审其已提交了10项未建工程。其给付大部分工程款是按照合同给付。检察机关抗诉理由正确，要求对被申诉人漏建、未建的工程造价进行评估。

被申诉人城建公司则认为，其承建的工程已经全部完工，并与被告进行了结算，但被告没有在结算单上签字。被告入住原告承建的楼房并给付大部分工程款，说明工程已经验收，不存在质量问题。抗诉机关的抗诉理由不当，要求对工程总造价进行评估。

再审中双方各提交了司法鉴定申请书，并各预交鉴定费用5万元。2014年8月本院委托烟台宏远有限责任会计师事务所进行司法技术鉴定。因申诉人申请鉴定的事项，鉴定机构无法鉴定，后申诉人撤回了鉴定申请。针对被申诉人的鉴定申请，鉴定部门经过勘验审核，于2015年4月17日出具了退鉴函，内容为：因受业务水平所限，无法依据提供现有资料及鉴定要求进行鉴定，将该案退回。本院依法对该鉴定机构造价师于文利进行了调查，其证明，因申请人不能提供双方共同认可的资料，如双方共同认可的竣工资料、隐蔽工程验收资料等，故无法做出鉴定，即便委托其他鉴定机构，也无法鉴定。经庭审质证，申诉人*学生对鉴定机构的退鉴意见及造价师的证言有异议，认为是因为被申诉人有很多未建工程，故被申诉人不打算鉴定。被申诉人城建公司对鉴定机构的退鉴意见及造价师的证言无异议，辩称其不存在不想鉴定，并表示无法提供鉴定部门所要求的鉴定资料。本院限期让被申诉人城建公司提供能作出该案评估鉴定的其他鉴定部门，被申诉人表示无法提供。

再审中，被申诉人城建公司坚持为申诉人施工的工程总造价为426924.22元，除了原审提交的其单方制作的工程结算单等证据外，不能提供其他证据。其主张承建的工程已经全部完工，并与被告进行了结算，亦提供不出证据。

再审查明的其他事实与原审一致。

再审中，经多次调解，因双方各持己见，致调解不成。

本院再审认为，该案争议的焦点，是被申诉人城建公司所承建的申诉人*学生的工程造价是否是426924.22元？即申诉人*学生不认可被申诉人城建公司提供的工程结算单，其接收使用被申诉人所建楼房及给付工程款的行为，能否认为申诉人是对工程总造价的默认？

本院认为，被申诉人城建公司单方制作并提交的工程结算单，没有具体的工程量作为结算依据，且申诉人明确对该工程结算单不认可。申诉人接收使用被申诉人所建楼房及给付工程款的行为，并不能说明申诉人默认被申诉人的工程结算单。再审中本院对有争议的工程造价委托相关部门进行了评估鉴定，因被申诉人提供不出相应的鉴定资料，鉴定部门无法鉴定，被申诉人也找不到能够做出该评估鉴定的其他鉴定机构，被申诉人主张申诉人拖欠其工程款36924.22元，除了原审提交的证据外，再审不能提交其他证据。故被申诉人主张申诉人拖欠工程款36924.22元，证据不足，原判认定事实不清，应予撤销，检察机关抗诉理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2009）招民初字第1884号民事判决；

二、驳回被申诉人（原审原告）招远市城建房产建设有限公司的诉讼请求。

原审案件受理费848元，由被申诉人（原审原告）招远市城建房产建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　李天增

人民陪审员　　李荣春

人民陪审员　　温洪成

二〇一五年十月二十二日

书　记　员　　孙晓云