某某、烟台开发区永昕市政工程有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁06民终3968号

上诉人（原审原告）：***，城镇居民。

委托代理人：曹洪涛，山东盛信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台开发区永昕市政工程有限公司。住所地：烟台开发区珠江路2号内1号6层。

法定代表人：路瑞波，董事长。

委托代理人：尹洪军、都基辉，山东书言律师事务所律师。

上诉人***因追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬潮民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2015年被告在蓬莱市潮水镇潮水二村土地上建设苗圃基地，因取水需要被告曾在基地内两次找人钻井取水，但水井出水量均达不到取水要求。2015年5月被告通过烟台经济技术开发区建设局质量监督站站长刘某介绍，与原告口头约定由原告为被告井取水，双方约定钻井每米工程款260元。关于钻井位置选取、钻井深度、钻井取水量约定，原、被告双方有较大争议，原告主张因被告之前一直没打出理想的水源，所以双方对打井水源到什么标准没有约定，打井的深度根据出水量由被告决定，2015年5月21日原告介绍姚积文给被告到现场进行水源勘探测量，姚积文测量完后形成找水报告，姚积文通过电子邮件形式发送给被告，被告通过银行转帐方式支付2800元测井费，姚积文把收款收据及勘探报告各一份给了原告，要求转给被告。2015年5月28日开始钻井施工，施工具体地点由被告委托的马某到现场确认井位、清理现场，原告一直与被告联系要求签订书面合同并预付工程款，中午被告法定代表人有事未来，后来被告法定代表人来了也没有签订书面合同，施工至5月29日早晨，钻井到230米，估计一昼夜出水量20立方米，被告法定代表人表示不打了，我方给水井下的套管，因被告对出水量不满意，拒不付款。原告提交2015年5月30日与被告法定代表人路瑞波及其妻子刘永霞追要工程款的录音证据，录音中原告称原来设计方案是一昼夜出水20立方米，路瑞波、刘永霞称原告保证每小时出水5立方米。被告主张刘某介绍原告给被告钻井，当时约定原告包打，也就是水井每小时出水量达到10立方米，钻井的勘探、选点、深度均由原告决定，被告方不参与，前两次钻井均不是包打，地点、深度由被告决定，所以尽管出水理达不到要求，也付了工程款，这次刘某介绍原告包打，没签订书面合同，达到约定出水量后按每米260元支付工程款，姚积文是原告为了包打出水量找其勘探，姚积文不是被告委托勘探，姚积文也没有委托原告给被告找水报告，也没发电子邮件给被告，勘探费是因原告没有钱被告替原告垫付，原告钻的这口井没有出水量，连原告自己陈述的一昼夜20立方米也达不到，没让我们验收，钻了多少米被告也不知道，原告自己把井封死，撤离现场。被告提供证人刘某出庭证实，原、被告系刘某的朋友，以前曾介绍原告给其他朋友钻井，出水量每小时7至8立方米，2015年一天被告法定代表人到其办公室表示有块地需要用水浇地，以前找人钻井未成功，要求找个包打的钻井人，其就联系原告把被告要求讲了，原告同意。有一次证人和原告一起到被告现场，证人和原告一起查看了以前没打出水的水井，原、被告在现场谈包打井问题，被告要求按照南边的水井每小时出水量达到30至40立方米，证人建议用不了这么多，每小时达到5至10立方米就可以，原、被告双方基本同意按每小时5至10立方米，测水井的地点由原告负责，价格为每米260元。被告还提供证人马某出庭证实，原告设备未进现场前的一天，证人遇到原告问怎么钻井，原告说每米260元包打，当地包打价格为每米340元至350元，不包打每米是110元至120元，原告还说包打每小时出水量5至10立方米。另查明姚积文2015年5月22日出具的找水报告表述的委托人为被告，第三项资料解释标明20个施测点中有5个点含水异常，井径220MM每昼夜出水30立方米。现水井出水量达不到每小时5立方米，原告主张估计能达到每昼夜20立方米，被告主张每昼夜20立方米也达不到。

原审法院认为，本案争议焦点为原告为被告钻井，双方有无原告保证钻井的取水量达到每小时5立方米，被告才支付工程款的约定。原告主张双方没有钻井保证出水量的约定，但原告提交录音证据中原告多次提到原来双方约定一昼夜出水量达到20立方米就行，上述证据能够证实原、被告双方有钻井保证出水量的约定，关于出水量是原告录音证据中主张的一昼夜出水量达到20立方米，还是被告主张的每小时出水量达到5立方米，被告提供的证人刘某作为原、被告钻井工程的中间联系人，证实原告为被告钻井保证每小时5立方米的出水量，法院认定原告为被告钻井，双方约定每小时出水量达到5立方米，被告才支付工程款，现原告钻井未能达到每小时出水量5立方米，按双方约定被告不应支付工程款，对原告要求被告给付工程款59800元的诉讼请求依法不予支持。依依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及国家有关民事法律政策之规定，原审法院判决：驳回原告***要求被告烟台开发区永昕市政工程有限公司给付工程款59800元的诉讼请求。案件受理费1295元，由原告负担。

宣判后，上诉人***不服，向本院提出上诉称，涉案钻井的出水量系由地下含水量客观情况决定的，原审法院认定双方约定保证钻井出水量达到每小时5立方米，系认定事实错误。1、上诉人钻井的依据是被上诉人委托他人实地勘测后作出的《地球物理勘探找水报告》，形成该报告的勘测费也是由被上诉人支付的；2、涉案工程钻井位置的布局系被上诉人委托马某确定，井的深度230米系被上诉人的法定代表人决定；3、证人刘某、马某的证人证言与事实不符，二人并未参与整个打井环节。马某系涉案苗圃所在村的村支书，被上诉人承包该村土地，双方有经济利益关系，该二人的证言不能作为认定事实的依据；4、原审并未实际查明涉案水井是否出水、出水量多少；5、原审未认定双方的法律关系，我方认为双方系工程施工的法律关系，按照合同法相关规定，无论上诉人是否违约，不影响工程款的给付，违约责任应由被上诉人另案主张。综上，上诉人请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或改判被上诉人向上诉人支付工程款59800元，诉讼费均由被上诉人承担。

被上诉人烟台开发区永昕市政工程有限公司答辩称，原审期间我方提供的证人可以证实双方是承揽关系，而且上诉人是为被上诉人包打水井，每小时出水量是5立方米，而上诉人一直未向我方交付符合约定的工作成果，所以无权向我方主张承揽报酬。马某与被上诉人之间并不构成法律意义上的利害关系，不应该影响其证言的效力。原审关于出水量的问题应该属于上诉人的举证范畴，上诉人没有提供证据证明出水量达到双方的约定，因此原审认定事实清楚。另外，上诉人使用自己的机械和技术为我方钻打水井，显然属于加工承揽关系，上诉人主张的工程施工的法律关系不能成立。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提供甲方烟台开发区宏益微波、乙方烟台市福山五洲基础工程有限公司签订的《水井施工劳务合同》一份，证明上诉人同时期承包了另外一项工程，工程造价每米260元，没有包打的表述。经质证，被上诉人认为该合同与本案没有关系，也不属于二审的新证据，不同意质证。

本院认为，上诉人称原审时证人刘某、马某均未直接参与打井事宜，其证言与事实不符，且马某所任职的村集体与被上诉人有经济利益关系，二人的证言不能作为认定案件事实的依据，但原审证人刘某系涉案水井工程的介绍人，证人马某与被上诉人之间也并非法律意义上的利害关系人，原审采信刘某、马某的证人证言妥当。上诉人称其承包打井工程时从不承诺保证出水量，并提供上诉人担任负责人的烟台市福山五洲基础工程有限公司与案外人烟台开发区宏益微波签订的《水井施工劳务合同》，本院认为，上述合同系间接证据，不足以推翻马某、刘某的证人证言。上诉人主张本案的水井选点是被上诉人委托姚积文进行勘测，钻井位置的布局系被上诉人委托马某确定，井的深度230米由被上诉人决定，但均未提供证据证明。水井选点勘测费用虽由被上诉人支付，但被上诉人对此作出的解释合乎情理，本院予以采信。故上诉人主张其给被上诉人钻打水井并未保证出水量，证据不足，本院不予采信。上诉人关于双方系工程施工法律关系，上诉人是否违约并不影响工程款给付的上诉理由，于法无据，本院不予支持。原审认定上诉人给被上诉人钻打水井，双方约定水井出水量5立方米/小时，涉案水井钻至230米深后并未达到约定出水量，认定事实清楚，被上诉人有权拒绝支付相应款项。

综上，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉主张应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1295元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　腾

审判员　罗春光

审判员　郑　勇

二〇一六年十二月七日

书记员　王　琪