***、烟台市德福建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁06民再17号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1954年5月6日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：马国良，山东川奇律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台市德福建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环海路****路**。

法定代表人：杨林，总经理。

委托诉讼代理人：孙法朋、陈红梅，山东明朗律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人烟台市德福建筑工程有限公司（以下简称德福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁06民终5582号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年11月13日作出（2021）鲁民申8011号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人马国良，被申请人德福公司的委托诉讼代理人孙法朋、陈红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案基础事实是：2010年7月30日，德福公司与案外人烟台德昱房地产开发有限公司（以下简称德昱公司）签署《建设工程施工合同》，德福公司承揽德昱公司开发建设的鲁菜文华街20＃一23＃、24＃、45＃、53＃楼建设工程项目（以下简称文化街项目）。因德福公司无力垫资，经与***协商一致，双方于2010年9月15日签订《工程项目承包合同》，将德福公司总承包的文华街项目中的24＃、45＃（以下简称涉案工程）分包给***施工。合同约定：德福公司将福山区美食街24＃、45＃、53＃别墅（***实际施工24＃、53＃）承包给***，合同对施工范围、承包方式、质量标准、管理费支付、工程款支付、违约责任等进行了约定。合同签订后***即组织人员施工，所有以施工单位名义与德昱公司及相关建设主管部门备案的相关协议、文件资料等均由德福公司工作人员以德福公司名义办理，工程款由德福公司与德昱公司结算后，双方再按合同约定进行结算。2012年6月28日，经竣工验收，工程质量合格，现早已投入使用。根据涉案工程工程量，德福公司盖章确认工程价款为4805933.56元。扣除德福公司已支付3073044.25元，余款1732889.31元德福公司借故拒付。根据以上事实，涉案双方工程合同符合工程承包建筑施工企业之间的专业工程施工的承、发包关系。（二）原判决适用法律确有错误。二审法院认定“***与德福公司系借用建筑施工资质”的法律关系和判决结果缺乏事实和法律依据。第一、烟台市华众置业有限公司（以下简称华众公司）发起人是***，***在涉案工程施工过程中是该公司法定代表人，也是实际控制人。该公司具有国家二级建筑施工资质。***与德福公司签订《建筑工程施工合同》，事实上代表的是华众公司签订的该合同，不需要借用德福公司资质。原审原告为诉讼便利，按照合同“甲、乙”双方约定，以***名义起诉不应否定***是华众公司法定代表人和实际控制人的事实。对此德福公司亦认可。第二、虽然姜某和刘某二级建造师证是以华众公司名义考取的，但该二人均不是华众公司人员。其是否是华众公司人员，应以劳动合同、劳动保险费用的缴纳单位、工资发放等相关证据佐证，否则不应认定该劳动关系。刘某虽认可涉案招标手续上签字是其本人所签，但按照烟台市建设工程主管部门要求，投标人员必须提交所属单位盖有“烟台市社会保险服务中心参保缴费专章”的“用人单位在职职工明细表”方可参加投标。即必须是投标企业的工作人员方可参加投标。姜某和刘某是邢本章作为负责人的德福公司第七分公司人员，对此三人均认可。虽然第七分公司成立时间在双方签订合同后，但并不能否认成立之前已实际施工事实，更不能证明成立之前其是***的工作人员。刘某参与投标的资格审查是烟台市建设工程主管部门的管理权限，在刘某非华众公司人员时，华众公司无权调取当时投标时相关资料或对此调查。在诉讼中，华众公司只能按事实对此说明。如德福公司认为刘某是华众公司工作人员须提供相应劳动关系证据或申请法院调取该证据，不应在其不是华众公司工作人员时让华众公司提供其代表***或华众公司投标的证据。法院更不应以此作为判决理由。第三、德福公司对***非德福公司单位工作人员是明知的，在***事实上非德福公司单位工作人员时，涉案《建筑施工合同》载明的“内部承包”不能否定双方分包关系，并继而认定为借用资质。第四，基于德福公司无力垫资施工的事实，其在合同签订的邀约和承诺过程中，与***协商一致，达成“在收取德昱公司工程款后，扣除1%管理费，3日内将应付给***的工程款付给***”的约定与本案事实相符，也是双方当事人真实意思表示，不影响双方建筑施工分包关系成立。烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5582号民事判决认定事实不清，适用法律错误。综上，请求撤销（2020）鲁06民终5582号民事判决，改判支持***的诉讼请求。

德福公司辩称，一、***与德福公司之间是借用资质关系，出借资质人德福公司没有义务向***支付工程款。二、根据双方签订的合同内容看，德福公司没有义务直接向***付款，德福公司仅仅是在收到德昱公司工程款后转付给***。三、德昱公司于2018年10月16日被烟台市福山区人民法院裁定受理破产清算，破产管理人对涉案工程的总造价核查审定值为3585854.59元，根据德昱公司的已付款情况，最后核定的债权金额已经在“全国企业破产重整案件信息网”进行公示。根据合同约定，德福公司在收到德昱公司剩余工程款后三日内向***转支付。综上，***的诉讼请求与双方签订的合同约定相违背，应驳回***的再审请求。

***一审法院起诉请求：1.判令德福公司支付***工程款人民币1732889.31元，并自2017年1月11日起按照中国人民银行同期贷款利率支付***利息至实际付清之日止；2.由德福公司承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年7月30日，德福公司与德昱公司签订了《建设工程施工合同》，约定：德福公司承包德昱公司开发的位于烟台市福山区工程。

2010年9月15日，***以福山区美食文化街别墅项目部的名义，与德福公司签订了《工程项目承包合同》，约定：甲方（德福公司，下同）将福山区美食文化街24#、45#、53#别墅工程承包给乙方（***，下同）施工；施工范围：甲方与建设单位签订的工程施工合同及发包人明确要求施工的内容；工程质量标准：达到现行的国家建筑工程施工质量验收规范的要求，质量合格，主体达到市级优质结构工程；乙方应严格遵守甲方制定的各项规章制度，服从甲方的统一管理，按照规范要求组织施工，施工现场达到市级安全文明工地标准。发生的一切安全、质量事故所造成的损失均自行承担，给甲方造成的损失由乙方负责赔偿；该工程承包期间发生的一切费用均由乙方承担；甲方收取乙方工程总造价的1%作为上缴公司管理费，如乙方需甲方开具工程施工发票，乙方须将所开数额的费用发票上缴给甲方，乙方提供营业税税票给甲方后，甲方不扣乙方的营业税，乙方上缴给甲方所开数额1%所得税（暂按1%计取，若税务部门有调整，也进行相应调整）。建设单位的工程款到达甲方账户后，甲方按比例扣除乙方的管理费后，3日内将工程款支付给乙方。建设单位的劳保费返还时返还给甲方；本工程所需的各类人员，由乙方负责配备并对其进行管理。所配备的施工人员必须符合国家有关规定，须持证上岗的必须持证；所雇人员的工资（包括按规定应缴纳的社会保险费）由乙方自主确定，但不得违反国家规定的最低工资支付标准；不得无故拖欠或克扣职工工资，若出现工人上访一次最低罚款伍仟元或按拖欠金额的三倍进行并罚，甲方有权从乙方缴纳的保证金内直接支付；施工期间，乙方必须遵守甲方与建设单位的各项施工现场管理规定，并严格按《烟台市建筑施工现场安全管理规定》的要求进行管理施工。坚决杜绝伤亡事故、违章作业、野蛮施工的发生，如发生安全事故，由乙方承担一切损失，如出现责任事故，甲方将对乙方处以伍仟元以上的罚款；上级主管部门对乙方进行检查时，乙方应及时汇报给甲方，出现问题乙方应及时解决，给乙方下发整改通知书乙方未按整改通知书时间及时整改的，甲方将对乙方罚款2000元，出现对甲方进行通报批评的情况，甲方将对乙方进行10000元罚款，出现给甲方记录不良行为的，甲方将对乙方罚款20000元；甲方对乙方的安全及质量检查时发现的问题给乙方下发整改通知单，乙方在规定的时间内不予整改或整改不彻底的，甲方将对乙方每次处于1000元以上5000元以下罚款；乙方购买或租赁的设备及防护用品应符合上级主管部门的规定，严禁购买假冒伪劣及证件不全产品，如检查发现，乙方应将设备或用品清理出施工现场，并接受甲方处罚；乙方因人力、资金、质量、安全等原因造成停工七日以上的，甲方有权解除合同，并按已完工程量的60%给予乙方最终结算；乙方因本工程外欠款引起第三方对甲方诉讼及其他损害甲方利益的，甲方可以从建设单位拨付给乙方的工程款中直接支付，给甲方造成的损失由乙方承担。

合同签订后，***实际施工了合同约定的福山美食文化街24号楼、45号楼，53号楼未施工。

2012年6月28日，德昱公司对涉案工程24号楼、45号楼进行了竣工验收。2014年4月20日，德昱公司对涉案工程24号楼进行了决算；2014年5月28日，德昱公司对涉案工程45号楼进行了决算，确定涉案工程24号楼、45号楼两栋楼工程量合计4805933.56元。截止到2017年1月10日，德福公司收到德昱公司工程款扣除管理费及税款后，转付给了***工程款3073044.25元。德福公司收取***30730.44元。

另查明，2018年10月16日，一审法院受理了债权人姜毅申请债务人德昱公司破产一案。

一审法院认为，德福公司在承包德昱公司开发的鲁菜文华街20#-23#、24#、45#、53#楼工程后，将其中的24#、45#楼工程交由无施工资质的***施工，为此双方签订了涉案的工程项目承包合同。根据该合同的约定，德福公司仅仅是收取管理费、应由***负担的税费和在***施工涉案工程时，给予***必要的使用德福公司公章等便利，其他为施工的一切活动均为***所为，故认定***是借用德福公司资质的涉案工程的实际施工人。双方签订的《工程项目承包合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，属无效合同。涉案合同被确认无效后，***应该依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，主张其权利。

综上，***以工程项目承包合同为依据，要求德福公司给付工程款1732889.31元及利息的请求，违反法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，一审法院于2020年6月9日判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费20396元，减半收取10198元，保全费5000元，均由***负担。

***不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持***的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由德福公司承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，判决结果缺乏事实和法律依据。一、***与德福公司之间存在“转包”、“分包”法律关系。（一）***与德福公司双方签署《工程项目承包合同》的背景及合同履行情况。1.2010年7月30日，德福公司与案外人烟台德昱房地产开发有限公司（以下简称德昱公司）签署了《建设工程施工合同》，德福公司承揽案外人德昱公司开发建设的烟台市福山区鲁菜文化街20＃-23＃、24＃、45＃、53＃楼建设工程项目。2.2010年9月15日，德福公司找到***称其承揽了案外人德昱公司开发建设的烟台市福山区鲁菜文化街20＃-23＃、24＃、45＃、53＃楼的工程施工项目，但该项目需垫资施工，且只有完全承接鲁菜文化街项目德昱公司才同意将御花园（另一项目）的高层项目交给德福公司施工，德福公司因无力全部垫资施工就找到***，拟将涉案24＃、45＃转包给***施工，双方为此于2010年9月15日签署了书面的《工程项目承包合同》。合同约定：德福公司将福山区美食街24＃、45＃、53＃别墅（***实际施工24＃、53＃）转包给***，合同对施工范围、承包方式、质量标准、管理费支付、工程款支付、违约责任等进行了约定。3.合同签订后，***即组织人员施工，德昱公司及相关建设主管部门备案的相关协议、文件资料等均以德福公司名义办理，也均由德福公司工作人员办理，***并不与德昱公司发生交集。4.结算工程款时***仅与德福公司接触，德福公司与德昱公司进行结算，***并不与德昱公司发生交集，彼此之间履行严格遵守合同相对性的规定。至于德福公司实际与德昱公司是否结算及结算具体金额，***对此均不知情。一审庭审中，德福公司称除了德昱公司支付的工程款外，德福公司还额外多支付了部分工程款，此更近一步印证了合同的相对性，***仅与德福公司之间存在合同关系。（二）***不存在借用德福公司资质承揽、建设涉案项目的情形，德福公司的抗辩理由不能成立。1.***根本没有借用德福公司资质的客观需要，***有自己的公司烟台市华众置业有限公司，其建筑施工资质为二级，与德福公司公司级别相同，如***要参与投标承接该项目直接以***自己的公司名义参与就可以，根本没有必要再与德福公司签署《工程项目承包合同》。2.从德福公司与德昱公司签署《建设工程施工合同》及德福公司与***签署《工程项目承包合同》的时间也可以看出，两份合同相隔一个半月时间，存在先后顺序问题，且德福公司承包的楼盘数量要大大多于德福公司转包给***施工的楼盘数量。3.从德福公司庭审中提供的复印自建设主管部门备案的涉案楼盘的相关施工资料也可以看出，在相关资料中签字盖章的相关人员均为德福公司的工作人员，进一步证实了德福公司实际参与涉案项目，涉案项目是德福公司承揽后转包给***的的事实。4.从德福公司提供的印章使用登记薄也可以证实系德福公司承揽涉案项目。一审庭审中德福公司提供的印章使用登记薄系德福公司为管理和记录印章使用而单方形成的，***对其真实性无法确认，其中有的印章使用登记薄设有审批人、备注栏目，对应的有审批人、使用人签字，有的印章使用登记薄仅有打印的经办人名字，而没有签字确认栏目，也没有人实际签字确认。由此，印鉴实际使用人是否系登记薄记载的经办人以及签字确认的人员是否系其本人所签均无法确认。经***落实，姜某、柳召辉、季仁青、刘朝辉、罗云秋等人均非***雇佣的人员，与***实际施工的24＃、45＃楼也没有关联性，印鉴使用登记薄中自始至终没有体现***的名字。烟台市福山区美食文化街项目的总包单位为德福公司，德福公司进行投标、合同签订、申请付款、工程结算等所有的流程均需要德福公司的印鉴，德福公司安排具体经办人员办理并对印鉴使用情况进行登记系其规范内部管理的行为。同时，通过该印鉴使用登记薄也可以看出，德福公司同时施工的有多个项目，每个项目每次使用印鉴均需要记录。通过印鉴登记使用薄记载，姜某、季仁青的署名多次出现在登记薄中，且在内容栏中显示既有鲁菜文化街项目、也有御花园项目，不排除该印章使用人系德福公司工作人员或德福公司安排授权的具体经办人员。5.从承诺书和记账凭证及发票也可以证实德福公司与德昱公司存在建设工程施工合同关系，德福公司与***存在建设工程施工合同关系，合同存在相对性。承诺书系德福公司出具给德昱公司的，承诺书明确表述系德福公司缴纳10万元民工工资保证金，该承诺书恰恰证明了德福公司的总承包身份。承诺书中所谓邢本章的承诺无法确认其真实性及真实意思表示。同时，即使该承诺属实也与***无关，与本案无关。记账凭证及发票恰恰证明了***与德福公司双方之间存在建设工程转包合同关系，由德昱公司与德福公司结算，然后德福公司再与***进行结算，在扣除管理费及税点后将工程款支付给***。（三）借用资质与转包存在区别，本案双方之间存在“转包”“分包”合同关系。1.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”2.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第6条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第7条：存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。第8条：本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。3.通过上述规定，结合本案两份施工合同的签订时间、合同内容、合同履行情况及各方权利义务，足以证实双方存在合同转包合同关系，即德福公司承揽鲁菜文化街20＃一23＃、24＃、45＃、53＃楼的工程施工项目后时隔一个半月再将部分工程（24＃、45＃）转包给***，由***组织人员进行施工。不存在***借用德福公司资质进行投标在项目中标后进而进行施工建设的情形。二、***系涉案工程的实际施工人。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等实际施工人包括五类：1、转包的承包人2、违法分包的承包人3、未取得建筑施工企业资质的承包人4、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人5、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。***在与德福公司签署涉案合同后即组织工人施工，系涉案工程的实际施工人。三、涉案工程已竣工验收合格并实际投入使用。案外人组织施工单位、设计单位、监理单位等对涉案工程进行了竣工验收，工程验收合格，现早已投入使用。四、***与德福公司之间已就涉案工程的工程量进行了决算。针对涉案工程的工程量，双方进行多次预决算，最终确认工程量为4805933.56元，对此德福公司也盖章确认。扣除德福公司已支付3073044.25元，余款1732889.31元德福公司一直以种种理由推脱拒付。五、本案应坚持合同相对性的规定，根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。发包人德昱公司与实际施工人***之间不存在合同关系，德福公司在发包人建设的鲁菜文化街、御花园项目承揽大量工程，***仅分包施工其承揽的鲁菜文化街中的2栋别墅楼工程，***分包工程的工程款结算均由德福公司与德昱公司进行，***仅与德福公司之间进行结算，德福公司庭审中提交的印章使用登记薄及相关备案资料中均系德福公司人员或德福公司授权人员办理，且这些人员既在鲁菜文化街项目中签字，也在御花园项目中签字，这些人均非***雇佣人员。即，***与德昱公司不存在任何书面及事实上的合同关系，***自始至终仅与德福公司存在书面及事实合同关系，本案应坚持合同的相对性原则，由德福公司支付上诉人工程款。六、涉案合同被认定无效后的后果。因***无相应的施工资质违反了建筑法的规定，合同被确认为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为涉案项目的实际施工人，组织人力、物力，积极管理施工，将大量投入物化到涉案工程上，涉案工程最终也竣工验收合格并投入使用。在此情形下，***依照与德福公司之间的《工程项目承包合同》请求支付工程价款完全符合法律规定。且根据我国特别法与一般法的法理规定，本案也应优先适用特别法的规定，即优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。

德福公司辩称，一、涉案工程合同签订、招投标手续是由***自行进行。涉案工程系先由***与案外人邢本章与德昱公司商谈完合同后，借用德福公司的资质与德昱公司签订了落款时间为2010年7月30日的《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》专用条款第七条明确载明，姜某是涉案工程的项目经理，而姜某系***的工作人员，能够说明涉案工程合同是***进行洽谈并签订，德福公司并没有参与。2010年8月30日，德昱公司向建设主管部门提交《建设工程项目发包招标申报表》，涉案工程才开始招投标，也就是说德昱公司招投标是在签订施工合同之后，进行招投标只是为了完善手续。2010年9月18日，加盖德福公司印章的《招投标授权委托书》授权人为刘某，而刘某系***的工作人员，也就是说办理招投标手续的也是***。在借用资质的案件中，能够出借资质的都是朋友或商业合作伙伴，双方是存在基本的信任。借用资质的根本目的是获得建设工程的承包权，通常也是借用资质方与发包方先谈好合同，而后借用资质签订《建设工程施工合同》，再办理招投标手续，后就出借资质方与被出借资质方就双方权利义务签订协议。另外，在没有签订《建设工程施工合同》前，存在很多内容（如施工范围、施工要求等）无法确定,故很多借用资质的，为了明确相关权利义务，在取得承包权再签订所谓内部承包协议，这完全符合交易习惯。建设工程施工合同司法解释以及会议纪要中多次提及的“黑白合同”、“串通投标”等也说明上述情况是客观存在的。因此涉案工程的施工合同系由***与案外人邢本章与德昱公司商定后借用德福公司资质签订的，德昱公司为了完善手续进行招投标，实际配合办理招投标的刘某也是***安排的，因德福公司提供资质，故在合同中出现德福公司的印章实属借用资质所需。***仅以《建设工程施工合同》签订在前，内部承包合同在后，主张***与德福公司存在转包的主张不能成立，其否认了一个基本事实即施工合同的谈判、签订、招投标手续经办人均是***的工作人员。二、涉案工程的施工及结算系由***与发包方德昱公司进行。1.依据《建设工程施工合同》约定的内容看，合同约定一切施工及施工费用均由***负责，德福公司仅收取工程总造价1%的管理费，税金由***承担，建设单位的工程款到达德福公司账户后，德福公司按比例扣除***的管理费后3日内将工程款支付给乙方。上述约定充分说明建设施工、税费以及结算均是由***负责，德福公司只是负责将收到的工程款扣除管理费后转付给***。***根本不是德福公司的员工，根本不存在内部承包问题，也就是双方实为借用资质挂靠关系。2.从***与德福公司之间、德福公司与发包人德昱公司之间以及德福公司与案外人邢本章之间的转账情况看，即德福公司提交的第四组证据，德福公司在2010年11月份至2016年11月期间，收到发包人每一笔工程款后，根据邢本章与***之间的分配，德福公司在扣除管理费及税费后分别转给***和邢本章。且根据双方合同约定德福公司仅收取1%管理费，德福公司在收到德昱公司的款项后，已经向***转付款3073044.25元，德福公司仅仅收取管理费30430.92元，假如是转包或者分包关系，根据建筑市场交易行情以及交易习惯，怎么可能才获得三万多元，明显与常理不符，与交易习惯不符。显而易见，双方仅是是借用资质的挂靠关系。3.一审中，***提供了预（结）算书，该预（结）算书系***制作的，因***借用德福公司资质故由德福公司加盖公章后由***与德昱公司进行结算。***持有加盖德福公司印章的预（结）算书恰恰证明了双方系借用挂靠关系。***依据该预（结）算书主张其与德福公司进行了决算无事实和法律依据。首先，该预（结）算书从性质上看是预结算而不是决算；其次，该预（结）算书提及的建设单位为德昱公司，施工单位为德福公司，并不涉及***；最后，该预（结）算书只有德福公司签章，而无***签章。上述充分说明该预（结）算书是因***借用德福公司资质，由德福公司加盖公章后由***与德昱公司进行最终结算。如果***与德福公司之间是转包或者分包关系，则应当由***与德福公司之间结算，由***向德福公司提交预（结）算，决算后双方签字盖章，而不应当由德福公司与德昱公司进行结算。三、一审判决第6页“2014年4月20日，德昱公司对涉案工程24号楼进行决算；2014年5月28日，德昱公司对涉案工程45号楼进行决算......”该表述是错误的，理由前面已经陈述，不再赘述，但因判决结果是正确的，所以未提起上诉。综上，本案中，涉案工程的施工合同的谈判、招投标手续、办理开工施工手续、施工管理、结算均是***实施负责的，德福公司并未参与，德福公司只是收取了30430.92元借用资质的管理费，该案件符合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条规定的挂靠。德福公司与***之间是挂靠关系，德福公司作被挂靠人不应当向***支付工程款，***的主张无事实与法律依据，依法驳回***的上诉请求。

本院二审中，***提交如下证据：证据一，姜某和刘某的证人证言，并申请证人姜某、刘某出庭作证，证明德福公司提供的用章登记表中姜某、刘某与***没有关系，两人也不是***的员工。姜某称，涉案工程施工期间其跟着邢本章干，邢本章安排其干什么就干什么。工地上一些施工资料，邢本章安排其去德福公司找会计盖章，其建造师证大约于2007年或者2008年考取，从考取开始一直注册在华众公司，证人与德福公司没有关系。刘某称，其不是华众公司的人员，受雇于个体户邢本章，挂的名是德福公司第七分公司，邢本章让其拿表到德福公司盖印。其建造师证于2010年之前取得，注册公司是华众公司，后期也一直把证书放在华众公司。证据二，从国家企业信用信息网打印的德福公司第七分公司的工商登记，证明德福公司第七分公司成立于2010年12月10日，负责人邢本章，邢本章与***不存在任何劳动或合作关系，双方均是独立的。证据三，姜某与刘某的社会保险参保缴费证明，证明刘某于2019年5月起由华众公司为其缴纳社保，姜某在2018年2月至2020年4月由华众公司为其缴纳社保，在此之前双方不存在劳动关系，其社会保险自2020年5月起其社保由烟台海川餐饮管理有限责任公司为其缴纳。

德福公司质证认为，对姜某的证人证言，姜某与***具有重大的利害关系，其证言中对***有利的陈述是虚假的。证人姜某在作证时明显有虚假陈述，如陈述证人证言是自己手写的，而***提交给法庭的是打印的，姜某证人证言与刘某的证人证言格式、内容雷同，也就是说极有可能不是证人的真实意思表示，通过该证人证言也可以看出，证人本身与***以及与华众公司有着密切的关系，在一审中***坚决认为姜某与其没有任何关系，而在二审第一次庭审中在德福公司提供了姜某在***实际控制的公司华众公司缴纳社会保险以及注册建造师证后，***在本次庭审时又陈述姜某是在2018年才将建造师证挂靠在华众公司名下，而通过姜某的陈述，姜某的注册建造师证在取得之时就一直在华众公司名下，这充分说明***在庭审中为了达到目的不断的作虚假陈述，通过证人证言也反映出姜某与德福公司没有任何的关系，结合邢本章其注册建造师证也在华众公司名下以及根据姜某的陈述，其是受邢本章的安排为***办理相关手续，也就是说***与邢本章之间关系密切，二者均是借用德福公司资质进行施工，在***与德福公司签订的名为工程项目承包合同实为借用资质的合同中，第七条明确约定了本工程所需的各类人员由***负责配备及进行管理，也就是说姜某所实施行为均是为邢本章以及***所安排。对证人刘某的证言，刘某其注册建造师证以及社会保险均在***实际控制的华众公司名下，其具有明显的重大利害关系，其作出的对***有利的证言不能采信。另外，刘某在作证过程中也存在明显的与事实相互矛盾的情形出现，如刘某说没有参与涉案工程的招投标手续，而又认可办理招投标手续的授权委托书，招投标过程中的签到表上的签名是其本人所签。另外，从刘某的陈述可以看出，邢本章所施工工程是借用德福公司的资质，在涉案工程中也借用过其他公司，邢本章借用德福公司的资格施工的事实除了刘某的陈述外，德福公司也将提供证据。在一审过程中德福公司提交的证据二承诺书也可看以出邢本章是借用德福公司资质，证人刘某在提供给法庭的证言中表述其在德福公司第七分公司工作，而庭审中却一直主张其是跟着个体户邢本章工作，这也说明其提供给法庭的证人证言系***的诱导或者是说是***根据自己的案件需要而提前做好的，只是让证人签字，在庭审中要求证人根据其需要而作陈述，其他的质证意见同对姜某的意见。对证据二真实性无异议，德福公司第七分公司成立于2010年12月10日，成立的目的是因为邢本章借用德福公司的资质并于2010年9月15日签订了挂靠协议，该挂靠协议签订时间与***、德福公司签订的挂靠协议时间是同时的，邢本章借用德福公司的资质为了规避法律禁止的出借资质的要求而成立的分公司，实际上仍为借用德福公司资质。对于证据三真实性无异议，该证据只能证明2018年2月开始华众公司为姜某缴纳社会保险，2019年5月开始华众公司为刘某缴纳社会保险，并不能证明姜某、刘某在涉案工程施工过程中不属于华众公司的职工，或者是没有受雇于***，同时该证据还能证明姜某、刘某与***以及华众公司有着及其密切的利益关系，同时该证据也证实姜某以及刘某并非德福公司的职工。

德福公司提交如下证据：证据一，从山东省住房和城乡建设厅官方网站查询得到的山东省建设执业资格注册执业师查询截图三张，依据此显示姜某、刘某、姜鹏杰、邢本章这些与本工程有关的人员均在***实际控制的华众公司，这些都说明上述人员系华众公司的职工，是受雇于***的，为***提供服务的。证据二，2010年9月15日德福公司与邢本章签订的名为工程项目承包合同实为借用资质挂靠合同，证明邢本章与***共同借用德福公司的资质承揽涉案工程，同时也证明德福公司第七分公司的成立是因为邢本章、***借用德福公司资质为了规避法律的规定而成立的，因为对外出借资质是法律禁止的，双方之间系借用资质挂靠关系。

***质证认为，对证据一的真实性无异议，德福公司所称的姜某、刘某、邢本章等人仅是将其相应的二级建造注册师资质挂靠到华众公司，但双方不存在真实的劳动关系，这些人也不在华众公司工作，双方不存在真实的劳动关系。同时需要说明的是，结合德福公司提交的印章使用登记薄可以看出，姜某、刘某不仅在美食街项目，还在御花园项目当中也进行加盖德福公司公章的行为，同时该几人在华众公司注册二级建造师证与***实际施工涉案项目没有必然联系。而御花园项目系德福公司是总包单位，也不排除系德福公司实际雇佣上述人员进行施工。对证据二，对该份工程项目承包合同的真实性无法确认，但是通过该工程项目承包合同更进一步证实了双方之间存在工程项目的分包关系，该合同的签订时间为2010年9月15日，而德福公司与德昱公司签订的总包合同的时间为2010年7月30日，也就是说德福公司在从德昱公司总包涉案项目后，又将该项目肢解分包给不同的人员，从合同的内容来看，工程所需的各类人员均由乙方负责配备并对其进行管理，同时合同双方相关权利义务以及收缴的管理费等进行了详细的约定，这是典型的分包合同。***不存在挂靠德福公司资质的客观需要，***本身也有从事建筑行业的公司即华众公司。另外德福公司所称双方签署该合同是为了规避挂靠的违法行为，那么同理将工程分包给不具备相应资质的个人也是违法的。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院二审认为，姜某和刘某均主张其与德福公司没有关系，均是受雇于邢本章。两人的二级建造师证在涉案工程招投标以前都是以***控制的华众公司的名义考取，并放在华众公司。刘某认可办理案涉工程招投标手续的上的签字是其本人所签，邢本章是个体户，挂的名是德福公司第七分公司。***提交的德福公司第七分公司的成立日期为2010年12月，在本案工程招投标以及签订合同日期之后。***虽然否定刘某参与招投标的表格，但是不能提供证据予以推翻。***与德福公司签订的工程项目承包合同载明合同性质为内部承包，但实际上***并非德福公司的工作人员，合同载明工程所需各类人员由***负责配备并对其进行管理，德福公司收取建设单位的工程款后，按比例扣除管理费即将款项支付给***。合同也并未对双方的结算标准和付款进度等作出约定。综上，一审法院认定***与德福公司实为借用资质的关系并无不当，涉案《工程项目承包合同》无效，***以此合同向德福公司主张工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。***的上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20396元，由***负担。

本院再审审理查明：2020年7月26日，福山区法院以（2018）鲁0611破3号之一裁定宣告德昱公司破产。德福公司主张，因其与***系借用资质关系，其已经以德福公司名义向德昱公司破产管理人申报了涉案债权，且***参与了债权申报的过程，德福公司也向***告知了审定结果和处理方案。针对该主张，德福公司提交2021年4月27日***签字的“24#、45#鲁菜文化一条街汇总”一份、德福公司会计与***短信聊天记录。该聊天记录内容为，德福公司：***你好，你在德福公司挂靠的德昱鲁菜文化街24#、45#工程，现破产管理人要求限期申报债权，你提交的数额与我公司无关，我公司仅代为申报，管理人定案值是3585854.59元，与你申报的数额不一致，有两个解决方案……***：当初我是帮你们去干垫资的工程，然后你们拿到了御花园几个亿的工程，你们现在说假话推责任，良心能过得去吗？你们明明知道我与建设方无任何往来也不认识任何人，包括清算办等也不认识，我也没有资格去打交道。合同是分包你们的工程，你们看着办吧！***对上述证据的真实性没有异议，主张其没有参与债权申报的事情，德福公司在德昱公司拨付的工程款之外另行向***支付了工程款。德福公司称，***资金紧张多次要求德福公司先支付部分款项，考虑到后续德昱公司还需支付工程款，就同意了***的要求。

本院再审认为，根据德福公司再审提交的证据，能够认定***参与了向德昱公司破产管理人申报涉案债权的过程，该事实结合姜某和刘某的证言、刘某在涉案工程招投标手续上签字以及***与德福公司签订的《工程项目承包合同》的约定，能够认定***与德福公司之间系借用资质的关系，原审对此认定并无不当。***与德福公司签订的《工程项目承包合同》明确约定，德福公司收取德昱公司的工程款扣除相应管理费后3日内将工程款支付给***。该合同并未对双方的结算标准及付款进度等作出约定，因此德福公司仅仅是在收到德昱公司工程款后转付给***，没有直接向***付款的义务。德福公司同意在德昱公司支付工程款之外另行向***支付工程款，并不能改变双方合同的约定。综上，***要求德福公司支付涉案工程款，证据不足，本院不予支持。

综上所述，***的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

维持本院（2020）鲁06民终5582号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王吉昌

审判员　　顾　婧

审判员　　王汝娟

二〇二二年二月二十四日

书记员　　李坤颖