烟建集团有限公司、烟台市顺中建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁06民终2033号

上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司，住所地烟台市芝罘区南洪街100号。

法定代表人：唐波，董事长。

委托诉讼代理人：李福升，男，烟建集团有限公司第十建筑安装分公司职工。

委托诉讼代理人：石伟民，山东君辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台市顺中建筑工程有限公司，住所地栖霞市市府路。

法定代表人：林翀，经理。

委托诉讼代理人：李国清，山东正韬律师事务所律师。

原审被告：烟建集团有限公司第十建筑安装分公司，住所地烟台市莱山区建安路10号。

负责人：王岩峰，经理。

委托诉讼代理人：廖长生，男，烟建集团有限公司第十建筑安装分公司职工。

委托诉讼代理人：石伟民，山东君辰律师事务所律师。

原审被告：栖霞市公安局，住所地栖霞市山城路7号。

法定代表人：阎升波，局长。

委托诉讼代理人：高然亭，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人：衣静涛，山东正韬律师事务所律师。

上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）因与被上诉人烟台市顺中建筑工程有限公司（以下简称顺中公司）、原审被告烟建集团有限公司第十建筑安装分公司（以下简称烟建十分公司）及原审被告栖霞市公安局（以下简称公安局）建设工程合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

烟建集团上诉请求：1、撤销栖霞市人民法院（2019)鲁0686民初1442号民事判决，查明案件事实，依法裁判。2、顺中公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院罔顾案件事实。本案事实是：烟建集团经过招投标中标公安局业务技术用房工程项目(以下称“该项目”），公安局是该项目的发包方（建设方、业主），挖土方实际施工人夏红卫书记（即夏书记，也就是顺中公司一审时认可的自己方的项目经理）通过公安局相关关系人安排在现场挖土方，该项目楼体后面是一个小丘坡，因此土方挖掘施工主要工作是楼体墙外周边的小丘部分，即把小丘坡挖平，方便主体施工。烟建集团与公安局签订的《建设工程施工合同》只包括设计图纸墙体范围内的施工，烟建集团只是对项目楼体范围内进行施工，楼体范围外的地面、地坪是属于发包方公安局所有，公安局原本是想对该部分挖土方施工单独自行发包。在施工前，栖霞市财政局专门安排人员到施工现场对挖土地貌进行了打点测量（为了核算挖土工程量），并保留了原始打点数据(见栖霞市人民法院（2018)鲁0686民初691号案卷P232、P233)。烟建集团对楼体范围内的土方开挖前的原始地貌及开挖后的地貌进行了打点测量，并经顺中公司现场负责的工作人员签字确认。后来由于挖土方施工公安局没有单独发包，夏书记借口他能够向公安局申请到工程款为由，让烟建集团项目经理在《工程款支付申请表》和《工程款支付申请明细》上盖了章。二、一审法院在没有查清事实的前提下，再次做出了错误判决。1、本案公安局是该项目的发包方（建设单位、业主），很显然，烟建集团与顺中公司都是给公安局干活，烟建集团在一审法院（2018)鲁0686民初691号案件一审提交的证据7《工程款支付明细》盖有监理单位（山东新世纪工程项目管理咨询有限公司）的公章，该证据明确划分了顺中公司施工的工程量应由公安局应付款的是：①土方开挖及外运131542.02元；②硬方爆破开挖及外运836677.6元；③税金29046.59元。该证据对公安局的付款责任规定的十分明确。由于监理单位是业主公安局聘请，代表在该项目进行管理，因此，该份进度《工程款支付明细》能够证明顺中公司大部分挖土是公安局应该承担付款责任的。2、烟建集团在（2018)鲁0686民初691号案件一审提交的录音证据证明，土方开挖实际施工人夏红卫书记(夏书记)很清楚自己是给公安局干活，录音证据中，夏书记亲自承认了其为此挖土给公安局开具过发票，且向公安局要求付款。3、栖霞市财政局对地貌进行了打点测量，并将记录的原始打点数据交给了公安局（见栖霞市人民法院（2018)鲁0686民初691号案卷P232、P233)。烟建集团对与公安局签订的《建设工程施工合同》承包工程范围内（即涉案项目楼体范围内）的挖土土方进行了挖土前和挖土后的原始打点数据测量，该测量的数据经过了顺中公司现场施工的负责人的签字确认，该打点测量数据烟建集团已经在栖霞市人民法院（2018)鲁0686民初691号案件提交给法庭，依据该份打点数据，完全能够鉴定出顺中公司在烟建集团承包的工程范围内所挖的土方量，在发回重审的本案一审中，烟建集团在开庭时再次书面申请要求对在烟建集团承包的工程范围内所挖的土方量进行鉴定，并表示：在烟建集团承包的工程范围内所挖的土方工程量的工程款愿意付款，但是一审法院居然没有同意烟建集团的鉴定申请。根据以上三个方面足以证明，顺中公司所挖土方量包括两部分：一大部分是给公安局（业主）施工，另一小部分在烟建集团承包的工程范围内。在烟建集团承包的工程范围内的挖土工程量工程款，烟建集团愿意支付，只要对烟建集团提出的鉴定申请进行鉴定，就完全能够确定工程款的数额。重审一审庭审中，顺中公司明确表示不向公安局主张任何权利，是顺中公司自愿放弃自己的权利，但是，不应该转嫁向烟建集团主张，一审法院判决烟建集团承担全部工程款，是明显的错误判决。三、栖霞市人民法院（2019)鲁0686民初1442号民事判决明显违背烟台市中级人民法院（2019)鲁06民终409号民事裁定的精神。发回重审时一审法院在顺中公司没有提交新的证据情况下，依然做出与(2018)鲁0686民初691号民事判决相同的判决，明显有违烟台市中级人民法院（2019)鲁06民终409号民事裁定：“烟台市顺中建筑工程有限公司没有提交充分、直接的证据证实其施工的土石方工程系从烟建集团有限公司第十建筑安装分公司和烟建集团有限公司处承包，并应由该两公司承担付款责任，一审法院依据烟台市顺中建筑工程有限公司提交的工程款支付申请表及支付申请明细，认定烟建集团有限公司应当支付全部工程款不妥。”及“以便查清烟建集团有限公司承包其工程的工程范围”。很显然，一审法院根本没有调查烟建集团承包的工程范围，把根本不属于烟建集团承包的工程强行判给要烟建集团承担责任，在没有查清事实的前提下，再次做出了错误的判决。四、工程量、工程款没有进行决算。1、顺中公司虽然以欺骗的手段获取了《工程款支付申请表》和《工程款支付申请明细》这二份“证据”，但是，双方之间没有合同，工程量、工程款并没有经过双方的核对，没有决算，退一万步，即使按照顺中公司所说是烟建集团向公安局出具的，《申请表》也只是烟建集团向公安局出具用于申请工程进度款，由于工程进度款通常是按照一定比例拨付，因此，申请方通常的做法是虚报工程量，以便多拨付进度款。2、至于《申请明细》虽然盖了烟建集团的技术专章，但是，没有烟建集团人员的签字，也没有日期，更没有对方人员的签字或盖章，很显然，这并不是双方工程量、工程款的结算。即使按照对方所说是随《申请表》一起向公安局提交的《申请明细》，也只是烟建集团向发包方公安局提交的，并不是与顺中公司之间的工程量、工程款的结算依据。如果申请下来了工程款，也不是就要全额直接给付顺中公司，顺中公司到底实际应该得到多少工程款，还必须双方核对实际施工的工程量、计算工程款。并且，烟建集团最后也没有向公安局提交该申请表及申请明细。3、《申请明细》中土方开挖及外运是23000方，硬方爆破开挖及外运是35000方，土方及硬方千以下的单位是0，这很显然不是一个经过实际测量得来的数据，如果是双方经过核算得出的土方量，不可能都是这么完整的整数，千以下单位居然为0,实际上，23000方、35000方都是顺中公司方实际施工人夏红卫书记自己打印的数据。五、本案挖土方实际施工人夏红卫书记应该出庭。本案中关键人物土方开挖实际施工人夏红卫书记应该出庭，夏书记是借用顺中公司的资质在该场地干活，一审时顺中公司也认可了夏书记是自己的项目经理，夏书记与发包方工作人员一起到烟建十分公司找项目经理欺骗盖的章，夏书记应该出庭。六、本案如果不对工程量、工程款进行鉴定，将可能产生无法挽回的损失。本案很显然工程量、工程款没有结算，如果顺中公司实际挖土量工程款没有达到《申请明细》中的1307070元，势必造成无法挽回的结局。该项目是政府工程，多付了工程款怎么办？很明显，顺中公司的挖土工程包括两部分：一部分在楼体范围内挖土，这部分的挖土烟建集团保存着完整的原始打点数据，经过鉴定，完全可以精确的计算出挖土工程的工程量和工程款。第二部分是楼体范围外的部分挖土（也就是院子里的挖土），根据栖霞市人民法院（2018)鲁0686民初691号案卷P232、P233可见，栖霞市财政局进行了原始打点测量，数据保存在公安局，建筑墙体外围的地貌打点原始数据不是没有，只是公安局有意不拿出来给法院。烟建集团作为该项目的工程承包方，为该项目投入了人力、物力，烟建集团在施工现场对顺中公司施工进行技术上的指导，是对顺中公司的帮助，也是工程技术协作的要求，因为顺中公司的挖土应该符合工程施工的要求。至今，公安局没有支付一分钱的工程款，顺中公司自愿放弃向公安局主张权利，但是，不应该转嫁向烟建集团要求付款，现在一审法院判决烟建集团支付130多万的工程款，于情于理于法都讲不通。六、补充意见：1、关于烟建集团原一审提交的证据7《工程款支付明细》中明确载明了“设计室外标高（143.5m)以下土方开挖为烟建集团有限公司负责施工，工程量为：土方开挖及外运工程量6557.247m3硬方爆破开挖及外运工程量为8010.401m3。”；“设计室外标高（143.5m)以下部分工程款：土方开挖及外运6557.247X8=52457.98元、硬方爆破开挖及外运8010.401X31=248322.43元、税金（52457.976+248322.431)X3%=9023.41元。该《工程款支付明细》明确了烟建集团应承担的工程款数额是309803.82元即52457.98元+248322.43+9023.41=309803.82元。也就是烟建集团只应承担《建设工程施工合同》包含的施工范围内土方开挖的工程款。该《工程款支付明细》对各方的付款责任规定的十分明确，有监理单位盖章，由于监理单位是业主公安局聘请，代表业主公安局在该项目上进行管理，因此，该份进度款《工程款支付明细》具有效力，应该采信。2、关于两份《办案情况说明》（原一审卷宗中P232、P233)，二份《办案情况说明》记载：“原告所完成的的工程是否包含在总包合同内应当由烟建集团与财政局确认。”及“高主任表示财政局并没有相关材料，当初系为公安局帮忙，打点数据已经交给了公安局。”该二份《办案情况说明》可以证明：第一，栖霞市财政局对原始地貌进行了测量打点数据的记录，打点数据交给了公安局。第二，应该由栖霞市财政局与烟建集团对顺中公司完成的工程进行确认，那些是烟建集团承包合同的施工内容，哪些不是烟建集团承包的施工内容。但是，一审法院没有进行确认，错误的判决烟建集团承担全部责任。烟建集团保存有合同范围内的原始地貌打点全部数据，完全可以对申请鉴定的鉴定事项进行鉴定。烟建集团经工程师计算应该承担的是300780.82元。烟建集团也多次申请司法鉴定，一审法院均没有采纳，烟建集团在此再次申请司法鉴定。3、关于虚报工程量：对正在施工中的工程，在申请进度款时，即使虚报一些工程量，也是很正常的普遍的做法。因为工程施工在不断进行中，工程量、工程款在不断增加，这是一个在变化的不确定的数字，最后工程完工是要进行决算的，只要不超过合同范围内，就不算违背诚实守信原则，而且，申报的工程款业主一般也不是全额的付款，通常拨付进度款都是按一定的比例，所报的工程量只是为了申请拨付进度款所用，并不是最后实际所施工的工程量。本案只要没有超出烟建集团《建设工程施工合同》确定的工程范围，就不是违背诚实守信原则。4、关于顺中公司提交的《工程款支付申请表》和《工程款支付申请明细》这二份所谓的“证据”：该二份文件从字面来看，是向公安局“申请”工程进度款时所用，送达的相对方是业主公安局，但是，实际上烟建集团最后并没有向公安局提交，公安局实际也没有收到该两份申请，既然“申请”没有送达到，则该两份“申请”文件则应自动失效，不具有法律效力。即使按照顺中公司所述，该两份文件是烟建集团向公安局申请工程款提交的，《工程款支付申请明细》是作为《工程款支付申请表》的附件，该两份文件是作为烟建集团拟向业主公安局提交的文件，与顺中公司无关，不能作为顺中公司向烟建集团主张权利的依据，顺中公司的逻辑错误。综上，请求二审法院，撤销一审判决，依法裁判。

顺中公司辩称，1、顺中公司是在烟建集团安排下进行的土方施工，与烟建集团建立了土方工程的承揽关系，与公安局不存在任何法律关系，因此烟建集团依法应向顺中公司支付对应的土方工程款；2、烟建集团盖章的两份证据是对顺中公司施工工程量的确认，另外根据烟建集团与发包人之间签订的合同的约定，发包人是在烟建集团主体工程完工后向烟建集团支付首批工程款1000万，在此之前发包人并没有向烟建集团支付工程款的义务。因此烟建集团主张申请进度款而提供的申请表及申请明细不符合事实，其理由不能成立；3、对于烟建集团提出的司法鉴定请求，顺中公司不予认可，在一审中也是因为烟建集团没有提供作为鉴定依据的相关打点数据而无法进行鉴定，另外顺中公司与烟建集团具有合同关系，顺中公司是在烟建集团的安排下进行的土方施工，与公安局没有直接法律关系。因此烟建集团重新鉴定的要求没有法律上的必要和因果关系。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。

烟建十分公司答辩意见同意烟建集团的上诉意见。

公安局答辩称同意顺中公司的答辩意见。

顺中公司向一审法院起诉请求：1.判令烟建十分公司、烟建集团立即支付顺中公司工程款1307070元；2.由烟建十分公司、烟建集团承担诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人举证、质证、庭审陈述及本院的认证，一审法院确认以下事实：

2016年3月，公安局（发包人）与烟建集团（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由烟建集团为公安局承建位于栖霞市的公安局业务技术用房。合同签订后，烟建集团安排其设立的烟建十分公司实施具体分工，项目经理为欧方文。监理单位为山东新世纪工程项目管理咨询有限公司。2016年3月烟建十分公司将该建设工程土石方的开挖及外运工程外包给顺中公司，双方未签订书面合同。顺中公司于2016年3月起着手开挖土石方及外运工程，至2016年5月停止施工。后烟建集团、烟建十分公司没有与公安局履行建设工程施工合同。

2017年，烟建十分公司向建设单位公安局、监理单位山东新世纪工程项目管理咨询有限公司提交《工程款支付申请表》一份，并加盖监理单位的印章，其内容为：烟建集团承接的公安局业务技术用房工程完成产值1307070元，其中土方开挖及外运184000元；硬方爆破开挖外运1085000元；税金38070元；建设单位本次应支付工程款为1307070元。《工程款支付申请表》附随加盖烟建十分公司印章的《烟台顺中建筑工程有限公司工程款支付申请明细》一份，明确记载顺中公司施工的工程项目及工程金额，合计为1307070元。烟建十分公司另向公安局、山东新世纪工程项目管理咨询有限公司提交了《工程款支付明细》一份，该明细上加盖监理单位的印章，其内容为：致：公安局、山东新世纪工程项目管理咨询有限公司。事由：设计室外标高（143.5m）以上及室外标高（143.5m）以下土方开挖工程量划分确认。内容：栖霞市公安局业务技术用房工程，依《建设工程施工合同》土方开挖工程量中设计室外标高（143.5m）以上部分为公安局负责施工，工程量为：土方开挖及外运工程量为16442.753立方米，硬方爆破开挖及外运工程量为26989.6立方米；设计室外标高（143.5m）以下土方开挖为烟建集团有限公司负责施工，工程量为：土方开挖及外运工程量为6557.247立方米，硬方爆破开挖及外运工程量为8010.401立方米。设计室外标高（143.5m）以下部分工程款：土方开挖及外运6557.247*8=52457.98元。硬方爆破开挖及外运8010.401*31=248322.43元。税金（52457.976+248322.431）*3％=9023.41元。设计室外标高以上部分工程款：土方开挖及外运16442.753*8=131542.02元。硬方爆破开挖及外运26989.6*31=836677.6元。税金（131542.024+836677.6）*3％=29046.50元。合计：52457.98+248322.43+9023.41+131542.02+836677.6+29046.59=1307070.0元。

庭审中，烟建十分公司对《工程款支付申请表》、《烟台顺中建筑工程有限公司工程款支付申请明细》、《工程款支付明细》均提出异议，辩称：明细中的盖章是真实的，但内容不是真实的，顺中公司取得盖章的手段是采取欺骗的手段取得的，双方没有对工程量进行核对，更没有对工程款进行决算，该明细形式上有重大瑕疵，没有双方工作人员的签名，没有顺中公司的盖章，没有注明日期，顺中公司与谁核对的工程量，工程量核对的依据是什么，请求法庭要求顺中公司出示；明细中记载的“硬方开挖及外运35000方”中绝大部分不属于烟建集团与建设单位公安局签订的《建设工程施工合同》中的烟建集团施工范围，该项绝大部分属公安局自己另行发包的项目，费用由公安局自行承担，顺中公司应向公安局要求该项的工程款，见《建设工程施工合同》第2.4.2条款该条款规定的建设单位承担费用的内容，提供“三通一平”是建设单位的义务，在该工程中也就是设计室外标高以上的土方开挖及外运是建设单位自行另行发包的项目，费用也是建设单位自行承担，本案所涉工程设计室外标高是143.5米，公安局及栖霞市财政局工作人员亲自到了爆破的现场进行了原始数据测量，原始数据现在就存放在公安局和栖霞市财政局。明细上的盖章是顺中公司本项目负责人夏红卫欺骗烟建集团工作人员，夏红卫说他能找公安局把款批下来，把烟建集团合同内的施工的部分和公安局自行发包的部分一起把工程款批下来，让烟建集团出了这么一个手续，烟建集团工作人员没有防备，公安局至今没有支付一分钱给烟建集团。申请表的各项数据与明细完全一致，说明当时只是给顺中公司向公安局申请款项提供一个便利。申请表的抬头是公安局、山东新世纪工程项目管理咨询有限公司，很显然顺中公司获得这份证据的手段不合法。该两份证据是烟建集团拟向发包方申请进度款，按照通常的做法，申请进度款可能虚报工程量，即使该款全部申请下来，也不会全部支付给顺中公司。

烟建十分公司提交录音材料1份，主张顺中公司明知自己施工的内容向公安局要求付款，顺中公司也曾向公安局开具过发票。顺中公司提出异议，该录音无法确认烟建十分公司主张的录音中的人员真实身份，录音中的声音嘈杂混乱无法清晰反映烟建十分公司提供的录音内容，即使录音是真实的，也不能推翻烟建十分公司向顺中公司出具的工程款支付申请表和工程款支付明细。

烟建十分公司认为顺中公司诉求的工程款中部分工程是为栖霞公安局施工，不应由其承担工程款为由，不同意顺中公司诉求，并申请1.对涉案的公安局业务技术用房工程设计图纸建筑墙体范围内所挖土方量、及工程价款进行鉴定。2.对涉案的公安局业务技术用房工程属于烟建集团和公安局签订的《建设工程施工合同》范围内（即设计图纸建筑墙体范围内设计室外标高143.5米以下部分）所挖土方量、及工程价款进行鉴定。

一审法院认为，双方当事人均认可顺中公司在公安局业务技术用房工程的施工现场进行了挖土方及外运作业。顺中公司的施工作业是受烟建十分公司安排，还是受公安局安排是本案的争议事实，认定本案事实的关键证据为烟建十分公司出具的《工程款支付申请表》、《烟台市顺中建筑工程有限公司工程款支付申请明细》、《工程款支付明细》，烟建十分公司辩称该证据是受欺诈出具的，没有证据证实，一审法院不予支持。该两份证据明确记载了顺中公司的施工工程量及工程价款，且证据上有作为承包方的烟建十分公司和监理单位盖章以及项目经理欧方文签字确认，可以认定烟建十分公司认可顺中公司完成的挖土方作业工程，并要求公安局支付该工程的工程款，同时也完全可以证实顺中公司的施工行为是其直接与烟建十分公司发生的，二公司之间存在事实上的建设施工法律关系，顺中公司向烟建十分公司主张给付工程欠款1307070元，有合法的事实和法律依据，一审法院应予以支持。

烟建十分公司主张自己出具的申请明细表的工程量存在虚报情况，但未提交证据证实，而申请明细表由烟建十分公司和监理单位山东新世纪工程项目管理咨询有限公司盖印并有被告方项目经理欧方文的签字，表明上述申请明细表经过监理单位和项目经理审查认定，其所主张的存在虚报不符合常理。如存在虚报情况，说明烟建十分公司违背了民法活动中的诚实守信原则，应当承担对己不利的法律后果。

顺中公司对《工程款支付申请表》、《烟台市顺中建筑工程有限公司工程款支付申请明细》、《工程款支付明细》的工程量及工程价款无异议，并以此提出其诉讼主张，说明二公司已经对工程价款是合意一致的，民事活动应充分尊重当事人意思自治，二公司已对实际履行的工程价款数额确定一致，理应按照双方确定的工程款结算款项；并且据原一审法院工作人员调查，因不能调取到施工现场的原始地貌打点数据，实际工程量亦无法鉴定；综上，烟建十分公司理应对已确定一致的《工程款支付明细》支付工程款，其对工程价款反悔，没有提供足以推翻支付明细表的充分证据，故其要求对涉案工程量进行司法鉴定重新审核的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

烟建集团与公安局的建设施工合同除烟建十分公司安排顺中公司实际施工的本案挖土方及外运工程外，没有再继续履行，公安局与烟建集团间是否存在争议纠纷、是否存在欠付工程价款皆不确定；本案也不能确定顺中公司与公安局间存在施工合同关系；顺中公司也不同意向公安局主张工程价款；综上，对烟建十分公司、烟建集团提出顺中公司应该向公安局主张权利，公安局应承担责任的辩称主张不予支持。

烟建十分公司系烟建集团的分公司。依据《中华人民共和国公司法》第十条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。烟建集团应当承担还款责任。

依照《中华人民共和国公司法》第十条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：烟建集团于本判决生效之日起十日内给付顺中公司工程款1307070元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16563.63元，申请费5000元，由烟建集团承担。

二审中，烟建集团提交下列证据：证据一，我方技术人员根据顺中公司挖土的工程量测量计算后制作并经监理确认的工程款支付明细（一审已经提交，一审证据七），设计室外标高143.5米以下土方开挖为烟建集团负责施工，工程量为：土方开挖及外运工程量6557.247立方米，硬方爆破开挖及外运工程量为8010.401立方米。证明烟建集团只承担工程款是309803.82元（顺中公司给烟建集团施工的土方工程量两项累计及税金），我方是根据顺中公司给我方施工的现场采集的打点数据计算得出的我方应付工程款，其他部分我方认为是公安局应付的。另外，工程款支付申请表及顺中公司工程款支付申请明细，申请表是我方根据顺中公司提交的申请明细，依据我方的格式打印出来的，给了夏红卫。我方提交的这份证据记录了我方和公安局承担责任的多少，我方提交的该证据经监理盖章，应有效。证据二，一审法院办案情况说明，证明1、栖霞市财政局对我方合同外的（墙体外的部分）原始地貌打点数据进行了测量，打点数据已经交给了公安局。2、公安局讲应由栖霞市财政局与烟建集团对顺中公司完成的工程进行确认，哪些是属于烟建集团建设工程施工合同内的内容，哪些属于公安局的。证据三，原一审（2018）鲁0686民初691号庭审笔录238-239页，笔录记载：原告你提供的证据是如何取得的？原告回答：是原告到被告处索要工程款，被告以发包方尚未支付工程款且已经向栖霞市公安局提交了申请表和申请明细，被告工作人员给原告一份，证实被告向公安局主张过工程款。以上证明顺中公司提交的两份文件是烟建集团拟向公安局提交的文件，但是烟建集团最后并未实际向公安局提交，公安局并未收到这两份文件，该两份文件的收件相对方是公安局，因该两份文件最终没有送达到，该两份文件自动失效，同时证明烟建集团与顺中公司之间没有进行工程量及工程款的结算。证据四，公安局就涉案工程项目的招投标文件及工程量清单。二审庭审中，经质证，公安局对烟建集团提交该招投标文件及工程量清单的真实性无异议。证据五，公安局与烟建集团签订的施工合同中第一部分合同协议书。其中工程概况6载明：工程承包范围：“工程施工总承包（具体以投标时发包人提供施工图纸及工程量清单为准）”，证明：烟建集团的施工范围是以图纸为准。不在图纸范围内的挖土（本案顺中公司所挖大部分土方）不是烟建集团的承包范围。顺中公司挖土的绝大部分不属于烟建集团承包的范围。证据六，公安局业务技术用房设计图。证明：于2016年4月20日由公安局发送来的变更后的设计图纸，图纸中标注涉案工程设计室外标高143.5m，烟建集团只承担143.5m以下部分的挖土至垫底层。证据七，工程量清单---栖霞市公安局技术业务用房工程预算价值表。证明：第82项记载：“土方开挖（场地内运输）工程量是63819.55m3，综合单价6.21元/m3，工程合价396319.41元。”该清单证明，烟建集团承包范围内一共挖土只有63819.55m3，现顺中公司在我方合同内只挖土一小部分，现场肉眼可见，双方确认的打点数据也可以精确计算，计算图纸内只有：6557.247m3+8010.401m3=14567.648m3。证据八，已挖图纸范围内的打点标注图（打点数据经双方签字确认），证明：图中明显显示，顺中公司在图纸范围内只挖了少部分的土方，图纸中的打点数据是开挖后的打点数据，通过计算，可以精确计算所挖土方量。证据九，双方签字确认的开挖后的打点数据。证明：开挖后的打点数据经过了双方的签字确认。顺中公司现场负责人姓孙的人签字，他是夏红卫的小舅子，现场所有的挖土就是由他具体指挥负责。证据十，原始地貌（开挖前）图纸范围内的打点数据及标注图。证明：（1）开挖前的打点数据经过了双方的签字确认；（2）记载有“说明：实际标高高于室外标高134.5m的位置，计算土方量时标高按照室外标高134.5m计算”（134.5m系笔误，应为143.5m），证明室外标高以上的部分挖土与烟建集团无关，不应该由我方付款，顺中公司也是明知签字认可的。证据十一，硬方原始地貌（开挖前）图纸范围内的打点数据及标注图。证明：（1）硬方开挖前的打点数据经过了双方的签字确认；（2）记载有“说明：实际标高高于室外标高的位置，计算方量时按照室外标高计算。”证明室外标高以上的部分挖土与烟建集团无关，不应该由我方付款，顺中公司也是明知签字认可的。证据十二，图纸范围内土方开挖工程量计算单。证明：顺中公司挖土方量是14567.648m3其中硬方8010.401m3。证据十三、录音光盘（要求当庭播放）。证明：顺中公司一开始就明确知道自己是给公安局挖土，顺中公司自述为该工程还给公安局开出过发票。见整理的录音书面材料P8页：

“夏红卫（夏书记，顺中公司一审认可其项目经理）：你说干这个我损失多大，当时你想不想着税费改革，我还去开了将近八万块钱的发票。

廖长生（烟建十分公司项目负责人）：是给公安局的。

夏红卫：昂。

廖长生：等着拿钱。

夏红卫：不是，你想不想着税费高了，是吧。

廖长生：我知道，当时营改增。

夏红卫：当时我去开的是百分之三点三的税，我先去开的。我提前沟通了，先把发票开出来了。我还没干，就开了八万块钱税费的发票。

贾海山（烟建集团工作人员）：开给公安局的。

夏红卫：嗯。”

从上录音内容可以证明：顺中公司一开始就明确知道自己是给公安局挖土，顺中公司自述为该工程还给公安局开出过发票。

顺中公司针对烟建集团提交证据质证意见如下：1、证据一系烟建集团单方制作，且与其已经提供给我方的工程款支付申请表、我公司支付申请明细内容并不一致，其在原一审已经明确承认我方提供的申请表及支付明细系烟建集团制作和出具的，详见（2018）鲁0686民初691号民事判决书第三页倒数第三行“让我方出了这么一个手续”，通过这句话结合庭审烟建集团的陈述，能够确认烟建集团向我方提供的申请表及支付申请明细系烟建集团制作和出具的事实，应当合法有效。2、对证据二真实性认可，办案说明已经很明确陈述了顺中公司主张的工程款项均发生在烟建集团进场以后，公安局与我方不存在承揽等各关系，我方所干的土石方工程均是在烟建集团的指挥下完成。一审法院按照烟建集团的要求拟进行鉴定所调取相关打点数据，因相关打点数据找不到而出具的办案情况说明，不具有烟建集团主张的证明目的及效力。3、对证据三真实性无异议，通过笔录记载的内容结合（2018）鲁0686民初691号民事判决书第三页倒数第三行内容，能够确认工程款支付申请表及我方工程款支付申请明细系烟建集团制作和出具的事实。4、证据五系烟建集团与公安局之间的合同约定，与我方在烟建集团安排指挥下进行的土方施工没有任何关系。5、证据六质证意见同上。6、证据七是烟建集团与公安局之间在工程预算时做出的，不能作为最终决算的依据。通过烟建集团的陈述，所有的打点数据由烟建集团及顺中公司现场负责人签字确认，由此可以推出我方是在烟建集团的安排下进行的土石方施工。7、烟建集团提交的证据九有“孙小山”签字的图形，明确记载“此区域未算面积”，也就是说这一区域不在土石方打点范围。我方没有参与具体施工，不清楚烟建集团的陈述。姓孙的应当是我公司现场负责施工的人。对证据八、九、十、十一，打点数据是烟建集团制作的，土方量计算也是烟建集团单方得出，其真实性及合法性无法确认，另外在证据十中土方标高记录134.5米与烟建集团之前庭审陈述143.5米明显矛盾，其所得出的计算数据结果无法确定是否正确。另外，烟建集团讲双方对开挖前、开挖后的打点数据签字确认过程，均可以说明我方是在烟建集团安排下进行的土方施工。8、对证据十二计算结果不予认可，应以烟建集团向我方出具的我方一审提交的证据为准。9、对证据十三：（1）对录音真实性无法确定，不是原始载体。（2）文字整理内容与录音内容不相符。对夏红卫陈述的很多内容在文字整理中没有体现。（3）通过夏红卫对土方施工过程的陈述，可以看出我方是在烟建集团安排下先从施工板房平整土地开始直至土方工程停工。（4）在录音中提到发票是由于进行土石方施工遇到税费改革，根据大约工程量为节省税费向公安局探讨提前开具发票，但是实际上并没有开具发票，公安局也没有就该发票款项向我方支付过土方工程款。

公安局针对烟建集团提交证据质证意见：1、同顺中公司的质证意见。2、本案所涉工程是我方与烟建集团通过建设工程施工合同确认，至于涉案土方有关问题是烟建集团与顺中公司之间的争诉。我们在合同中明确约定了与烟建集团的权利义务，至于施工过程中烟建集团将工程中的土方开挖工程等安排给任何一方施工与我方无关，我方没有授权，也没有追认。

根据烟建集团二审提交的相关证据、当事人质证意见，结合庭审调查、当事人陈述，本院二审认定事实如下：

一、2015年12月19日，在前期经过招投标程序后，公安局与烟建集团签订建设工程施工合同。工程名称为栖霞市公安局业务技术用房，资金来源财政投资。工程承包范围：栖霞市公安局业务技术用房工程施工图纸的全部工作内容进行施工总承包（具体以投标时发包人提供施工图纸及工程量清单为准）。计划开工日期2016年3月17日，计划竣工日期2018年3月18日。合同价为52710862.57元，承包人项目经理欧方文。该合同经过备案。该工程举行过开工仪式后，烟建十分公司进场开始施工，后因其他原因，该工程停工至今。

二、关于烟建集团承包公安局业务技术用房工程范围中涉及的土方开挖问题。施工合同中约定烟建集团施工总承包范围以投标时发包人公安局提供施工图纸及工程量清单为准。二审中，烟建集团提交了公安局的招标文件及附件工程量清单。公安局对其真实性均无异议。其中工程量清单报价表中土方开挖（场地内运输）工程量为63819.55立方米，工程预算价值表中载明工程量63819.55立方米，综合单价6.21元，工程合价396319.41元。烟建集团提交公安局《栖霞市公安局技术业务用房预算控制价值编制说明》，其中特别说明土方工程计算范围由室外地坪计算至垫层底。即按照设计图纸室外设计标高143.5米以下部分至垫层底。

三、关于顺中公司起诉时提交的《工程款支付明细》、《工程款支付申请表》以及《顺中公司工程款支付申请明细》三份证据。公安局认可涉案工程项目其委托的监理单位为山东新世纪工程项目管理咨询有限公司。其中《顺中公司工程款支付申请明细》载明工程款合计1307070元。由烟建十分公司加盖公章，无监理单位盖章。《工程款支付明细》、《工程款支付申请表》烟建十分公司及监理单位均加盖公章。《工程款支付明细》、《工程款支付申请表》两份文件的抬头均为：致栖霞市公安局、山东新世纪工程项目管理咨询有限公司。但烟建集团确认该两份文件其并未提交给公安局，公安局也认可其未收到该两份文件。另，《工程款支付明细》（公安局委托的监理单位加盖公章确认）明确载明：设计室外标高（143.5m）以上及室外标高（143.5m）以下土方开挖工程量划分确认。内容：栖霞市公安局业务技术用房工程，依《建设工程施工合同》土方开挖工程量中设计室外标高（143.5m）以上部分为公安局负责施工，工程量为：土方开挖及外运工程量为16442.753立方米，硬方爆破开挖及外运工程量为26989.6立方米；设计室外标高（143.5m）以下土方开挖为烟建集团有限公司负责施工，工程量为：土方开挖及外运工程量为6557.247立方米，硬方爆破开挖及外运工程量为8010.401立方米。设计室外标高（143.5m）以下部分工程款：土方开挖及外运6557.247*8=52457.98元。硬方爆破开挖及外运8010.401*31=248322.43元。税金（52457.976+248322.431）*3％=9023.41元。设计室外标高以上部分工程款：土方开挖及外运16442.753*8=131542.02元。硬方爆破开挖及外运26989.6*31=836677.6元。税金（131542.024+836677.6）*3％=29046.50元。合计：52457.98+248322.43+9023.41+131542.02+836677.6+29046.59=1307070.0元。即该《工程款支付明细》明确对设计室外标高（143.5m）以上及室外标高（143.5m）以下土方开挖工程量予以划分确认。依《建设工程施工合同》土方开挖工程量中设计室外标高（143.5m）以上部分应为公安局负责施工，设计室外标高（143.5m）以下土方开挖应为烟建集团有限公司负责施工。即明确了标高（143.5m）以上部分为公安局负责施工，标高（143.5m）以下土方开挖为烟建集团负责施工。并明确载明了烟建集团施工设计室外标高（143.5m）以下土方开挖工程款(含税金)合计309803.82元。而其余997266.18元工程量则应为公安局负责施工范围。

四、关于烟建十分公司是否将所有土方开挖工程分包给顺中公司（夏红卫）问题。首先，烟建集团承包公安局涉案工程项目，其中对土方开挖工程量在工程量清单中有明确记载，工程价款总计396319.41元，且烟建集团只是对图纸范围内工程进行施工，具体以工程量清单为准。因此，顺中公司主张烟建集团口头将所有土方发包给其施工，既没有直接证据，也不符合烟建集团与公安局合同中约定的土石方工程范围。因室外标高143.5米以上土石方工程并不在烟建集团承包范围,在公安局及顺中公司未能提供上述土方工程亦在烟建集团承包范围之内的证据的情况下,对顺中公司实际施工标高143.5米以上土石方工程款,不应由烟建集团支付。且公安局委托的监理单位对《工程款支付明细》盖章确认，明细中明确显示143.5米以上土石方属公安局负责施工。

五、关于烟建集团主张的打点数据问题。从原一审承办人到栖霞市财政局和公安局调查后形成的办案说明中，可以证实当初栖霞市财政局对烟建集团承包合同之外的土方进行过打点并形成数据，该与烟建集团主张公安局要对外分包合同外土方工程可以印证。关于顺中公司（夏红卫）为烟建集团施工土方工程，双方在开挖前和开挖后均进行了数据打点（夏红卫小舅子孙小山参与并签字，顺中公司认可夏红卫小舅子孙小山身份）。

六、关于顺中公司为烟建集团开挖土石方工程量及价款问题，尽管烟建集团主张存在当初多报工程量的问题，但其在二审期间明确同意按工程款支付明细中载明属于应由烟建集团施工土石方的工程款支付给顺中公司。但顺中公司明确不同意，要求按照支付明细、工程款支付申请表中全部价款予以支付。同时顺中公司明确其不向公安局主张工程款。公安局则主张其与烟建集团签订施工合同约定权利义务，至于施工过程中烟建集团将工程中的土方开挖安排给他人施工与公安局无关，公安局无授权也未追认。同时认为顺中公司并未要求其承担责任。

本院二审查明的其他事实同原审。

本院认为，通过本院二审查明的事实，结合当事人二审举证质证意见，可以证实本案中顺中公司实际施工的土方开挖工程范围包括烟建集团从公安局承包涉案项目工程中约定的部分土方工程，对此烟建集团并不否认，本院予以确认。同时，顺中公司还施工了部分不属于烟建集团承包公安局工程项目范围内的土方开挖工程，对此有公安局认可的招标文件、施工合同等在案为凭，足以认定。在公安局及顺中公司没有证据证实烟建集团施工总承包合同中还包括室外标高143.5米以上的土方工程量的情况下，再结合公安局委托的监理单位盖章确认的工程款支付明细中载明的明确划分具体土方施工单位归属的情况下，可以证实烟建集团的抗辩主张成立，本院予以采信。同时，烟建集团二审中认可其可以按照工程款支付明细中记载的属于其总包施工范围内的土方工程款向顺中公司支付，本院予以采纳。即烟建集团应支付顺中公司为其实际施工的土方工程开挖的工程款为309803.82元。对烟建集团与公安局承包合同范围之外的顺中公司实际施工土方开挖的工程款，因不属于烟建集团承包范围，则不应由烟建集团承担向顺中公司承担给付责任。本案审理中，顺中公司明确其不向公安局主张权利，系其对自己权利的处分，本院不予干涉。顺中公司仅以其在原审中提交的证据，要求烟建集团承担全部付款责任，明显证据并不充分，亦与本院二审查明事实不符，本院对其诉请由烟建集团承担全部付款，本院依法不予支持。

综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。烟建集团上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初1442号民事判决为：烟建集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付烟台市顺中建筑工程有限公司工程款309803.82元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16563.63元，由烟建集团有限公司负担3926元，由烟台市顺中建筑工程有限公司负担12637.63元，申请费5000元，由烟建集团有限公司承担；二审案件受理费16563.63元，由烟台市顺中建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东

审判员　　王家国

审判员　　陈晓彦

二〇二〇年七月十日

书记员　　张　筱