福建某某建筑工程有限公司、某某用等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0303民初956号 原告：**用，男，1973年11月12日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：***、***，广东东方昆仑（东莞）律师事务所执业律师。 被告：福建**建筑工程有限公司，住所地福建省南平市松溪县松源街道办事处东大路59号，统一社会信用代码913507246668630132。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**、***，北京观***（福州）律师事务所执业律师。 被告：莆田市涵江区城市建设投资有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢东路678-1号，统一社会信用代码913503037753881864。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、**，福建大涵律师事务所执业律师。 原告**用与被告福建**建筑工程有限公司(以下简称**公司)、莆田市涵江区城市建设投资有限公司(以下简称城投公司)建设工程分包合同纠纷一案，于2020年3月20日立案。2020年4月9日，**公司对本案提出管辖权异议。经本院审查后，于2020年4月15日作出(2020)闽0303民初956号民事裁定:驳回**公司对本案管辖权提出的异议。**公司不服，提出上诉。2020年6月2日，莆田市中级人民法院作出(2020)闽03民辖终64号民事裁定:驳回上诉，维持原裁定。尔后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告**用及其委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**、***，被告城投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **用向本院提出诉讼请求：1.判令**公司支付给**用工程款695.873421万元；2.判令城投公司在未付的工程款范围内承担连带责任;3.判令**公司返还给**用项目转包费235万元;4.本案诉讼费、保全费由**公司、城投公司承担。诉讼期间，**用将第一项诉讼请求变更为：判令**公司支付给**用工程款695.873421万元及该款自支付工程款之日起计算至实际付款之日止的利息。尔后，**用认为其实际完成工程量对应工程款1152.13647万元进行请求，其中工程款1092.13647万元系经**公司、城投公司及监理单位确认，另有60万元**公司、城投公司尚未确认、工程变更和增加部分的工程款，经双方多次商讨后仍未确认，故又申请撤回第一项诉讼请求中的60万元，变更为：判令**公司支付给**用工程款635.873421万元及该款自**公司最后一期应付工程款之日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 事实和理由：2018年11月21日，**公司中标了城投公司发包的“涵江区南环城路涵中田中央安置区3#楼建设项目工程”(以下简称涉案工程)施工，双方于2018年12月18日签订了《建设工程施工合同》。2018年11月22日，**用经案外人**介绍，取得了涉案工程的施工权并与**公司签订了一份实为转包合同性质的《建设工程内部承包责任制》。**用根据**公司的要求通过**陆续向**公司支付了235万元的转包费。《建设工程内部承包责任制》签订后，**用以**公司施工班组的名义进场施工。截止起诉之日，**用已实际完成工程造价1152.13647万元，但城投公司违反与**公司签订的《建设工程施工合同》的约定，仅向**公司支付了工程款529.582456万元，而**公司仅向**用支付工程款456.262979万元。**用应得的剩余工程款695.873421万元，**公司、城投公司均以各种理由拒不支付，且**公司在明知城投公司已严重违约逾期付款的情况下，仍怠于行使承包人的权利，未向城投公司追讨工程款。**公司、城投公司的欠款行为不仅导致**用无力对涉案工程继续施工，更使得**用无法按时支付农民工工资，造成不良的社会影响。故为维护**用的合法权益，提出上述诉讼请求。 **公司辩称，1.从《建设工程内部承包责任制》签订在《建设工程施工合同》之前来看，可证实**公司与城投公司双方在对涉案工程的权利义务未确定的情况下，**用即参与了《建设工程施工合同》的洽谈、签订。从《建设工程内部承包责任制》约定内容来看，《建设工程施工合同》中各条款规定的全部义务、涉案工程施工的经济和法律责任、涉案工程有关税费全部由**用承担；且该协议内约定的是**公司收取涉案工程施工管理费，未约定**公司与**用双方之间对工程款结算的条款，工程款的结算系由**用与城投公司之间进行，工程款的支付系由城投公司经**公司流转后支付给**用。若**用与**公司之间对涉案工程存在转包性质，工程款的结算应当由**公司与城投公司、**用分别进行，支付工程款也应当由**公司进行，故《建设工程内部承包责任制》与分包合同有本质区别。总之，《建设工程内部承包责任制》不是施工合同，**用与**公司之间是挂靠关系，**公司不是本案适格的被告主体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，**公司应为本案第三人，依法不承担本案的支付工程款的义务。 2.**用为支持该主张，提供了向**转账235万元的银行转账凭证，但**与**公司毫无关联；同时，该转账记录内未明确载明上述款项系何种性质的款项，故该转账系**用与**之间的权利义务关系，**用要求**公司返还项目转包款235万元没有事实依据。 3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第三条、第十条之规定，无论《建设工程内部承包责任制》是何种性质的合同，该合同有效或无效，支付工程款的前提条件是“已经完成的建设工程质量合格”，但**用至今未提供已完成的建设工程质量合格的证据，故无法确定工程质量及工程造价，也应无法支付工程款；且案涉工程的工程量、工程造价不能以**用提供的《已完成工作量》作为依据，应由**用承担财政评审义务，否则应承担举证不能的不利后果，其主张支付工程款不应得到支持。 4.城投公司支付给**公司的工程款，**公司均按照**用的要求支付了本案诉争的工程相关人工费用和材料机械费用，或直接支付给了**用。**公司并没有占用城投公司支付给**用的工程款，而且因**用拖欠福建港汇混凝土有限公司商砼货款，导致**公司的银行账户被冻结，为此**公司为**用先行垫付了90万元，故**公司支付给**用的款项已经超过城投公司拨付给**公司的工程款。 5.根据福建省住房和城乡建设厅发布的《关于规范建设工程竣工规划条件核实管理的指导意见》［闽建规〔2008〕15号第二条之规定：“建设工程竣工后，建设单位应委托有资质的测绘单位实施竣工测量，并形成实测的竣工总平布置图(含地形)和竣工测量报告。竣工测量的内容包括：(三)放样、核样成果，建设工程正负零验收合格单”，目前涉案工程施工已达到“正负零”，进一步施工应需待该部分工程验收合格。“建设工程正负零验收合格”确保后续工程质量并提供工程结算依据，根据该指导意见**用必须对涉案工程“正负零”申请建设单位进行验收，建设单位再另行委托测绘单位完成验收。结合本案实际情况，涉案工程达到“正负零”，且**用已作出不再履约、要求提前交工结算款项的意思表示，当下对各方最为公允的结算方式就是将目前已完成的工程提交竣工验收，公正地确认工程量和质量，再据此确认工程款。 城投公司辩称，1.城投公司通过投标的方式将涉案工程发包给**公司，双方签订了《建设工程施工合同》，故城投公司系与**公司发生合同关系，并未与**用发生合同关系；且城投公司在履行合同过程中已经支付给**公司工程款共计597.582456万元。 2.若**公司将涉案工程转包给**用施工，该转包合同应属无效合同，**用对其主张完成涉案工程的工程量未提供证据证实，且工程质量也未经验收合格，故**用作为实际施工人，其主张工程款缺乏法律依据，应驳回**用对城投公司的诉讼请求。 **用围绕诉讼请求向本院提交以下证据： 1.《建设工程施工合同》一份，欲证明城投公司将涉案工程发包给**公司施工，双方于2018年12月18日签订了《建设工程施工合同》，该合同内对双方的权利义务进行约定的事实。 2.《银行转账汇款凭证》十一份，欲证明**用通过银行转帐支付给案外人**235万元后，由案外人**向**公司支付该款的事实。 3.《建设工程内部承包责任制》一份，欲证明**用取得了涉案工程施工权后与**公司签订了一份实为转包合同性质协议的事实。 4.《第一期至第六期已完成工程量及拨付款项的明细》，欲证明至目前为止已完成进度款1092.13647万元；城投公司违反《建设工程施工合同》的约定，仅向**公司支付了工程款529.582456万元；**公司仅向**用支付工程款456.262979万元的事实。 5.《人防工程承包合同》、《工商银行回单》各一份，欲证明**用已支付给**公司人防工程款5万元的事实。 6.《静压预制桩现场施工签证表》复印件19份，欲证明**用实际施工的管桩工程增加工程量价款约为23万元的事实。 7.《工作联系单》、《工程签证单》，欲证明**用在三通一平事宜、变压器基础及转墙事宜、地下原基础砼块事宜等项目施工，增加工程量价款约为35万元的事实。 8.《土方现场签证单》，欲证明**用在土方工程方面施工，增加工程量价款约为5万元的事实。 9.《工作联系单》一份，欲证明因城投公司违约，**用于2019年12月17日对涉案工程停止施工的事实。 10.《汇入**、**爱账户金额明细》，欲证明**用通过银行转帐支付给**公司470.992696万元，用于支付材料商的材料款的事实。 11.《工作联系函》、《顺丰快递单》各一份，欲证明因城投公司逾期付款，**公司于2019年12月22日向城投公司发函，决定自2019年12月17日起对涉案工程全面停工，并要求城投公司尽快将进度款全部付清的事实。 12.《合同解除函》、《微信截图》各一份，欲证明因城投公司多次严重违约，**公司于2020年3月19日向城投公司发函，通知解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求城投公司按合同约定一次性付清未支付工程款的事实。 13.《原告对**公司提供的已付款项的说明》、《**汇入**、**爱账户金额去向明细统计表》、《**用汇入**账户金额支向明细统计表》复印件各一份，欲证明**公司与**用之间的资金去向情况及**公司实际支付给**用工程款432.893626万元的事实。 14.《田中央3#建设项目需上指挥部会议问题》复印件一份、《工作联系单》复印件十一份、《工程签证单》复印件九份、现场施工照片复印件29张，欲证明(1)因城投公司的原因致使涉案工程停工，进而导致涉案工程施工工期延期的事实；(2)**公司和城投公司确认涉案工程增加了工程量及工程价款，其中《田中央3#建设项目需上指挥部会议问题》中的1-8项工程款为25.4555万元，第9项施工现场原土地面标高为6.38米的事实；(3)**用就增加工程量已全部完成的事实。 15.录音文字整理4份，欲证明(1)涉案工程转包的事实；(2)城投公司未按合同约定支付工程进度款，监理同意停工，城投公司代表不敢签字同意停工等事实；(3)***系**公司在政和公司法人代表人身份的事实。 16.附单(6-9)复印件，欲证明(1)***与本案的关连事实，本项目所购买材料可以退、抵扣税的点数百分比，欲证明项目经理***和技术负责人***是**公司员工，项目八大员缴交社保的事实；(2)城投公司不按进度拨款事实；(3)附单8证明联系单出处。附单9证明《田中央3#建设项目需上指挥部会议问题》出处。 17.涉案工程中**用施工的部分工程验收相关资料一份，欲证明**用施工部分工程验收合格的事实。 上述证据，经庭审质证，**公司对**用提供的证据1，真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2，真实性无法确认，认为该证据仅体现**用通过银行汇款给**235万元，**用没有证据证明该款项与**公司有关联和案外人**收到该款项后转付给**公司，故该款项系**用与案外人**之间的经济往来。对证据3.真实性没有异议，但认为从该协议的内容及协议签订的时间在《建设工程施工合同》之前来看，可证实**公司与**用之间是挂靠合同关系。对证据4，形式真实性无异议，但认为：(1)**公司是名义施工人和被挂靠单位，仅收取涉案工程施工管理费；(2)涉案工程的全部权利义务归**用所有，工程的所有凭据及单据系按照**用的意思由**公司制作后，将工程报表申报城投公司审核，并以城投公司的审核结果为准。(3)《进度预算书》并非工程决算书，不能作为完成工程付款和工程最终造价审核的依据；(4)因**用拖欠福建港汇混凝土有限公司商砼货款140多万元被该公司起诉，导致**公司的账户被冻结，且为此垫款了90万元，该组证据不能客观、全面的反映案件事实。对证据5，真实性无异议，但认为该证据可证实**用与**公司之间是挂靠关系，而不是转包关系。对证据6，真实性无异议，但签证表体现的是工程量，是**公司按照**用的意思报送，具体工程量造价或是具体增加的工程量造价，应当由城投公司进行财政审计或者委托第三方进行审计后才能确定。对证据7,《工程签证单》上所盖的是涉案工程项目章，因该项目章在**用处，故**公司对该《工程签证单》不清楚，但该证据可以说明了涉案工程的实际施工人是**用，**公司是名义施工人，双方之间系挂靠关系。对证据8，真实性无法确认，没有城投公司的**，**用是实际施工人和涉案工程权利义务承担者，是否有增加工程量由城投公司确认。对证据9，真实性无异议。对证据10，真实性无异议，但认为(1)**用提供的银行流水明细是有选择性的,**用仅提供其转账给**公司的流水明细，不提供**公司转账给**用的流水明细；(2)**用虽认可案外人**代表其与**公司处理涉案工程相关事宜，但**用主张要求**公司支付给其转包费235万元，该款项与**公司无关，是**用与**之间经济来往，该证据也证明了**用与**双方系合作关系。对证据11、12，真实性均无异议。对证据13，其中第5项款项无异议，第12笔款项有异议，该款项是**公司代**用支付2019年10月份农民工的工资；第17项是**公司替**用支付的材料款，第23、24、25项有异议，**是**用的员工，辞职时**公司并不知道，**用未提供**辞职的相关证据，多支付给其工资应予以扣减。对证据14，真实性无法确认，因**用挂靠**公司名下，该证据中相关事宜**公司没有参与，应待城投公司核实；即使该事宜系真实的，但依照合同约定应当对涉案工程进行竣工验收，且应以最终财政审计金额为准。对证据15，其中录音文字1的真实性无异议，但只是闲聊而已；录音文字2、3、4的真实性不清楚，聊天内容均无法体现与涉案工程有关联，因而无法证明**用所要证明的内容。***系**公司在政和公司的法人代表身份无异议，但已与**公司解除劳动关系。***与**公司双方仅为合作关系。对证据16，真实性、合法性、关联性均有异议，税点抵扣的说明在**公司提供的证据中已经作出说明，**用提供的证据无法确认微信聊天的对象是谁。对证据17，真实性、合法性、关联性均无异议，工程验收合格。 城投公司对**用提供的证据1，真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2、5，真实性无法确认，城投公司不清楚。对证据3，系**用与**公司之间的关系，城投公司不清楚。对证据4，《进度款审核凭单》真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证据仅能体现涉案工程施工单位系**公司，并不能体现**用系涉案工程的实际施工人，且《进度款审核单》体现的是形象进度款，不能作为工程款结算支付的依据，最终应以财政审计为准。再者，该证据并没有体现已完成的工程经验收合格，若**公司与**用之间对涉案工程存在转包关系或挂靠关系，均违反**公司与城投公司之间签订的合同约定，构成违约，城投公司可以拒付部分形象工程款。**用提供的自己单方制作的表格，不能证明其已完成了涉案工程的工程量。对证据6，真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明完成涉案工程的工程量情况和**用系涉案工程的实际施工人。对证据7、8，真实性、合法性、关联性均有异议，认为涉案工程增加的工程量未经城投公司确认，不能证明**用的主张。对证据9，真实性、合法性、关联性均有异议，认为《工作联系单》未经城投公司签字确认，**用与**公司之间存在对涉案工程转包合同关系，作为城投公司有权行使抗辩权，不构成违约。对证据10，城投公司不清楚，但该证据存在涂改，不能作为定案依据。对证据11、12，其中《合同解除函》真实性无异议，但该函件事后由**公司撤回；《工作联系函》真实性、合法性、关联性均有异议，认为该函件系**公司单方制作的，且城投公司未收到该函件。对证据13，系**用与**公司之间的款项往来，城投公司不清楚。对证据14，真实性无法确认，且对关联性有异议，该证据内没有城投公司签名确认，涉案工程款最终应以财政审计为准。对证据15，其中录音文字1、2、3不清楚，因城投公司没有参与通话，对录音文字4不能证明**用所主张的事实。对证据16，没有原件，真实性无法确认。对证据17，真实性、合法性、关联性均无异议。 **公司围绕答辩意见提交以下证据： 1.收条一份，欲证明：(1)**用与案外人**之间存在经济往来，**用主张的款项235万元与**公司无关；(2)该款项与**用提供的证据13中手写清单金额一致的事实。 2.《目前为止结算款项》一份，欲证明：城投公司已支付给**用款项612.082291万元、代**用支付材料款129.84585万元、税费18.082875万元、**用支付给城投公司的借款利息3.214792万元，共计763.225808的事实。 3.《**汇入**、**爱账户金额去向明细》、《**用汇入**账户金额去向明细》各一份，欲证明：**用提供的证据10中的款项，**公司大部分已退回给**用或是用于支付工程材料款，现仅有押金100万元和电信莆田分公司的1.89万元在**公司的事实。 上述证据，经庭审质证，**用对**公司提供的证据1，真实性无异议，但认为该证据可以证实**用与**公司之间对涉案工程系转包关系，城投公司向**公司支付了涉案工程款后，将其中的一部分工程款支付给**用，该部分工程款包含在**用自认的**公司向**用支付的工程款456.262979万元中的一部份，该款项系用于购买材料所用的。对证据2，《**汇入**、**爱账户金额去向明细》中的2019年8月12日实际汇入的是314095.79元。 城投公司对**公司提供的证据认为与其无关。 城投公司围绕答辩意见提交以下证据： 1.《兴业银行流水》四张，欲证明：城投公司已支付给福建**建筑工程有限公司工程款计597.5824.56万元的事实。 2.《建设工程施工合同》一份，欲证明：(1)通用条款12.4.2约定：除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单应包括截至本次付款周期已完成工作对应的金额的事实；(2)通用条款12.4.4约定：发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受承包人完成的相应部分的工作的事实；(3)通用条款12.4.6约定：支付分解表中所列的每期付款金额，应为第12.4.2〔进度付款申请单的编制〕第（1）的估算金额的事实。(4)专用条款12.4.2关于进度付款申请单的编制的约定：施工图范围内的工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付，具体按以下公式计算：工程进度款=已核定的实际工程量×招标人预算中的相应综合单价×（1-中标降幅系数）×80%，其中中标价降幅系数=（工程预算价-中标价）÷工程预算价×100%的事实；(5)根据通用条款第12.4.6项第（1）目及专用条款12.4.2项的约定，工程进度款的计价标准为工程预算价，建设单位拨付给施工单位的工程进度款为估算金额的事实。 上述证据，经庭审质证，**用对城投公司提供的证据1，真实性无法确认，认为：(1)该款项系**公司与城投公司之间的经济往来，城投公司主张已实际支付给**公司工程款597.5824万元，但**公司只支付给**用456.266979万元，尚有100多万元支付；(2)城投公司支付给**公司后再支付给**用，说明了**用与**公司对涉案工程系转包合同关系，并非挂靠关系；(3)**用实际完成的工程价款为1150余万元，除已付给**用工程款外，尚欠工程款500多万元，城投公司应付连带偿还责任。 **公司对城投公司提供的证据的真实性均无异议。 本院经审查认为，对**用提供的证据1、17，**公司与城投公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。证据2，真实性予以确认，但因**用未提供证据证实**收到该款项后转付给**公司，故该证据所要证明的内容不予采信。证据3，真实性予以确认，但因**用非**公司员工，且不具备建筑工程施工资质，故**用与**公司双方签订的《建设工程内部承包责任制》应认定为名为内部承包实为非法转包。证据4，真实性、合法性、关联性均予以确认，因**用对涉案工程每期完成的工程量、工程造价经**公司、城投公司、监理单位现场核实并审核后确认，故该证据可作为定案的依据。证据5，真实、合法，能证明**用的主张，予以确认。证据6、7、8、9，真实性予以确认。证据10，虽然该证据中的银行转帐明细存在涂改现象，但**公司对该证据的真实性无异议，故对项目真实性予以确认。证据11，因城投公司否认收到该证据，经查顺丰快递公众号显示未揽收，故不予采信。证据12，真实、合法，能证明其主张，予以采信。证据13，能与证据10相互印证，对项目真实性予以确认。证据14，对《田中央3#建设项目需上指挥部会议问题》，因该证据内没有签名**，其真实性无法确认；其他证据因有**公司和监理单位签名**，真实性予以确认。证据15，其中录音文字1真实性予以确认，录音文字2、3、4，因**公司、城投公司不予认可，**用也未提供其他证据佐证，故其真实性无法确认。证据16，因该证据未提供原件，且**公司、城投公司不予认可，故真实性无法确认。 对**公司提供的证据1、3，真实、合法，能证明其主张，予以采信。对证据2《目前为止结算款项》中项目的真实性予以确认，具体金额在后续予以分析认定。 对城投公司提供的证据，真实、合法，能证明其主张，予以采信。 根据上述认定及采信的证据，并经审理查明，2018年11月2日，**公司中标了城投公司建设的涵江区南环城路涵中田中央安置区3#楼建设项目施工。2018年11月22日，**公司(甲方)与**用(乙方)签订一份《建设工程内部承包责任制》，约定：“工程名称：涵江区南环城路涵中田中央安置区3#楼建设项目。承包方式：包工包料。工程价款：37778749元。工期：645日历天。承包形式和承包范围：乙方同意承担甲方与城投公司(建设单位)签订的涉案工程承包及有关附件中的补充协议各项条款所规定的全部义务，并对该工程承担全部经济和法律责任。甲方在施工现场成立工程项目部，甲方指派***同志为本工程的施工现场负责人，负责工程的管理工作，监督配合乙方做好工程质量、安全、工期全过程的管理工作，以保证工程竣工验收的技术资料完整归档。乙方应按规定负担本工程有关税费。乙方应按工程价款2.5%上交甲方利润等”。2018年12月18日，城投公司(发包方)与**公司(承包方)双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：涵江区南环城路涵中田中央安置区3#楼建设项目。工程地点：涵江区南环城路涵中社区。工程立项批准文号：涵发改［2011］151号。资金来源：财政拨款。工程内容：涵江区南环城路涵中田中央安置区3#楼的建筑装饰工程、基坑支护、桩基工程、室外总体、安装工程、园林绿化工程等；总建筑面积15898.53㎡，上部22层，地下1层，檐口高度：66.6ｍ。剪刀墙结构，桩承台基础。工程承包范围：以施工图纸为准并结合预算编制说明(不列入招标范围的详见发布的工程预算书)。计划开工日期：自合同签订之日起。计划竣工日期：自合同签订之日起645天。工期：645日历天。质量标准：工程质量符合国家及省级现行《工程施工质量验收规范》合格标准。签约合同价为37778749元。承包人项目负责人：***。通用合同条款中第6.16项安全文明施工费的约定：安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用。第12.4.2项进度付款申请单的编制的约定：除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单应包括以下内容：(1)截止本次付款周期已完成工作对应的金额。第12.4.4项进度款审核和支付的约定：(1)除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。……(2)除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。(3)发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。第12.4.6项支付分解表的编制要求约定：(1)支付分解表中所列的每项付款金额应为第12.4.2项〔进度付款申请单的编制〕第(1)目的估算金额。第16.1.1项规定发包人违约情形：(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的。第16.1.3项因发包人违约解除合同约定：承包人按第16.1.1项约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或者出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第16.1.4项因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项并解除履约担保：(1)合同解除前所完成工作的价款；(2)承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款等。专用合同条款中第1.1.2.4项监理人：福建省固特新工程监理咨询有限公司。第1.1.2.5项设计人：福州市规划设计研究院。第1.7.2项发包人指定接收文件人：***；承包人接收文件人：**；监理人指定接收文件人：***。第12.4.2项的进度付款申请单的编制约定：施工图范围内的工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付。当工程款支付额达到实际完成的总工程价款的80%，暂停支付，预留20%作为工程尾款，待工程竣工(交工、完工)验收合格并审核结算后，再支付至工程结算总价的97%，余下的3%作为保修金，保修金支付按保修协议书执行等”。 合同签订后，**用对涉案工程进行施工。在施工期间，**用根据招标文件和《建设工程施工合同》的约定通过**公司先后六次向涉案工程监理单位***特新工程监理咨询有限公司申报要求城投公司拨付工程款。2019年4月24日申报完成246根预制管桩施工，工程完成量为248.1639万元、工程进度款为225.9582万元、应付180.7666万元(225.9582万元×80%)；2019年5月24日申报完成全部支护桩的施工，工程完成量为148.3237万元、工程进度款为135.051695万元、应付工程款108.041356万元(135.051695万元×80%)；2019年8月24日申报完成基坑支护部分土方、冠梁混凝土、模板、钢筋的施工，工程完成量为72.7719万元、工程进度款为123.22842(66.26027万元+文明施工费56.96815万元)、应付109.976366万元［(66.26027万元×80%)+安全文明施工费56.96815万元］；2019年9月24日申报完成16～26轴承台底混凝土浇筑、1～16轴承台底板钢筋安装，工程完成量为330.5454万元、工程进度款为300.968198万元、应付240.774558万元(300.968198万元×80%)；2019年10月25日申报完成地下室承台基础梁底板混凝土、地下室墙柱钢筋的施工，工程完成量为123.4208万元、工程进度款为112.3771068万元、应付89.901685万元(112.3771068万元×80%)；2019年11月24日申报完成基坑支护全部土方、地下室底板、剪刀墙、框架柱、顶板的施工，工程完成量为203.5900万元、场地监控费6.4424万元、工程进度款191.815166万元(1853727.66万元+场地监控费6.4424万元)、应付153.452133万元(191.815166万元×80%)。上述工程项目、工程完成量、场地监控费、工程进度款和应付工程进度款经**公司、监理单位、涵江区水产品批发市场项目建设指挥部、城投公司现场核实并审核后予以确认，并在《进度款审核凭单》内签名**承认。城投公司按上述核定于2019年7月23日、2019年12月27日、2020年3月12日分别拨付给**公司工程款288.8079万元、240.7745万元、18万元、50万元，共计597.5824万元。为此，**公司交纳了税费18.082875万元。尔后，**公司除支付部分工程款给**用外，尚欠**用部分工程款未支付。 经双方对账，**用、**公司对以下事实无争议：1.2018年12月14日-2019年12月31日期间，除去**用汇入**公司和委托**公司代为付款的项目直接抵扣外，**公司向**用及**用指定的账户转账共计579.764626万元[其中向**用指定的**银行账户转账254.459079万元；代**用向厦门众一兴贸易有限公司支付材料款13.881468万元、0.456253万元、15.579067万元、0.169993万元（**公司实际转账27.169993万元-**用已汇给**27万元），共计30.086781元；代**用向莆田港兴实业有限公司支付材料款11万元；代**用向福建***防工程防护设备有限公司支付材料款5万元；代**用向福建省集发建材有限公司支付材料款50.638874万元、41.796292万元，共计92.435166万元；代**用发放管理人员工资22.9933万元、农民工专户工资43.0810万元、砍桩班组工资4650元、挖机班组工资1.53万元、土方班组工资32.9408万元、搅拌桩班组工资13.8万元、塔吊班组工资11.2万元；代**用向广州宏途设备工程有限公司租赁H型钢租金19.7217万元；代**用向中翰（福建）建材有限公司支付工程桩款项2.5018元；支付给**用的借款39万元]。2.**公司有收到**用支付的两笔保函押金共计100万元及电信公司押金1.89万元，**公司同意予以抵扣。3.**公司代**用向福建港汇混凝土有限公司汇款1298458.5万元（其中于2019年11月4日、2019年11月5日、2020年8月28日分别汇入50万元、40万元、398458.5万元），**用予以认可。 对双方有争议的事实，本院认定如下：1.**公司提出其于2020年2月、3月、4月支付给**的工资共计3.2万元应由**用负担，因**公司知晓案涉工程已于2019年12月份全面停工，且其支付该款项未取得**用的同意及授权，故不予支持。2.**用主张**公司于2019年5月14日支付给福建海迈科技有限公司的19000元款项应予退还，但该笔款项系支付材料款，且**公司已代为支付，故不予支持。3.**公司截止庭审之日止为案涉工程支出的实际税费为18.082875万元。4.**用尚欠**公司三笔借款利息共计1.763272万元（①以41.796292万元为基数自2019年10月10日起至2019年12月30日止按月利率1%计算为11145.68元；②以50.638874万元为基数自2019年9月17日起至2019年12月30日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算为5578.01元；③以50万元为基数自2019年12月13日起至2019年12月30日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算为909.03元），故**公司所主张超过的部分，不予支持。 经核算，**用收到**公司汇入的实际差额为477.874626万元（579.764626万元-100万元-1.89万元），故**公司还应支付给**用工程款为461.832157万元（1089.3987806万元-477.874626万元-129.84585万元-18.082875万元-1.763272万元）。因城投公司未按合同约定拨付工程进度款，**公司于2019年12月18日向监理单位发出一份《工作联系单》，主要内容为：有我方承包的涵江区南环城路涵中田中央安置区3#楼建设项目在2019年8月25日申报的第三期、2019年9月25日申报的第四期、2019年10月25日申报的第五期进度款贵方未能按照施工合同中专用合同条款第12.4.4条规定的28天内(第三期进度款支付最后期限为2019年9月22日、第四期进度款支付最后期限为2019年10月22日、第五期进度款支付最后期限为2019年11月22日)支付进度款，因为甲方至2019年12月27日还未支付，现我方已无资金再继续施工，按照通用合同条款第16.1.1规定，从即日起(2019年12月17日)起停工，恳请求监理单位、建设单位予以协调解决。2020年3月19日，**公司向城投公司发出《合同解除函》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求城投公司在收到本《合同解除函》后7日内按合同约定一次性付清未支付工程款，在城投公司收到本《合同解除函》时，双方签订的《建设工程施工合同》正式解除。2020年3月27日《合同解除函》。因**用认为**公司、城投公司欠款行为不仅导致**用无力对涉案工程继续施工，更使**用无法按时支付农民工工资，造成不良的社会影响，故提出上述诉讼请求。 诉讼期间，**用于2020年7月7日向本院申请财产保全，并提供了担保和缴纳了财产保全申请费5000元。2020年7月8日，本院作出（2020）闽0303民初956号之一民事裁定，冻结**公司在中国建设银行松溪支行账号3500××××1507的银行账户存款6958734元，冻结期限为一年。 另查明，2021年1月12日，涉案工程验收合格。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案中，**公司与**用签订《建设工程内部承包责任制》，将其承包城投公司建设的涉案工程转包给**用施工，**用系涉案工程的实际施工人。因**用非**公司员工，且不具备相应建筑工程施工资质,故应认定**公司与**用签订的《建设工程内部承包责任制》名为内部承包实为非法转包，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。合同虽为无效，但案涉工程经竣工验收已合格，**用请求**公司支付工程价款，于法有据，应予支持。因案涉《进度款审核凭单》内对涉案工程的工程量有确切的计量，且在内载明的工程进度款、应付工程进度款均经**公司、监理单位、城投公司等在现场核实并审核后予以确认；再者，**用在诉讼期间认为对**公司及城投公司尚未确认及工程变更和增加部分的工程款有60万元未作主张，故案涉《进度款审核凭单》可以作为定案依据，**公司尚欠**用案涉工程款461.832157万元，应当归还。**用诉求超过的部分，于法无据，不予支持。**公司关于其不应支付案涉工程款的辩称及对案涉工程量进行鉴定的申请，不予采纳。至于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，结合案涉《建设工程施工合同》通用合同条款12.4.4**约定，**用请求**公司支付尚欠工程款自最后一期应付款**日即2020年1月4日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，予以支持。**用主张**公司归还案涉工程转包费235万元，但其未举证证明案外人**收到该款项后有转付给**公司，故该主张，缺乏事实依据，不予支持。经查明，**用已完成的工程造价为1089.3987806万元，城投公司仅拨付给**公司工程款为597.5824万元，尚未拨付工程款为491.81638万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，**用请求城投公司在未拨付工程款的范围内承担连带责任，于法有据，予以支持。城投公司辩解应驳回**用对其的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第六条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条的规定：判决如下： 一、福建**建筑工程有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给**用工程款461.832157万元及该款自2020年1月4日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、莆田市涵江区城市建设投资有限公司应在未拨付工程款的范围内承担连带责任; 三、驳回**用的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 案件受理费85111元，由**用负担29959元，福建**建筑工程有限公司、莆田市涵江区城市建设投资有限公司负担55152元；财产保全费5000元，由福建**建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　陈　忠 人民陪审员　　*** 二〇二一年四月二十三日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附：本案适用的法律条文及申请执行提示 一、本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。