**、***执行分配方案异议之诉二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫03民终1118号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1968年11月9日出生，住河南省洛阳市涧**。

委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1976年3月1日出生，住河南省洛阳市涧**。

委托诉讼代理人：杨传朝，河南洛浦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李**，男，汉族，1986年5月8日出生，住河南省偃师市。

委托诉讼代理人：裴新会，河南西亳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李洪义，男，汉族，1963年5月27日出生，住河南省洛阳市西工区。

被上诉人（原审被告）：河南乾伟装饰工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧**南昌路**中侨地产大厦**。

上诉人**因与被上诉人***、李**，李洪义、河南乾伟装饰工程有限公司（以下简称乾伟公司）执行分配方案异议之诉一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日对当事人进行了询问，上诉人**及其委托诉讼代理人赵清露，被上诉人***及其委托诉讼代理人杨传朝，被上诉人李**的委托诉讼代理人裴新会到庭参加询问。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销洛阳市西工区人民法院作出的（2019）豫0303民初2536号民事判决，发回重审或依法改判为支持**在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决错误，损害了**的合法权益，判决不公。一、本案尚不具备参与分配的条件，一审法院《关于被执行人李洪义执行财产的分配方案》是依据执行中参与分配程序作出的，一审判决又予以支持显然是错误的，望二审法院予以纠正。根据最高人民法院的相关规定和司法解释，执行中的参与分配必须同时满足五个条件：被执行人已有财产不能清偿所有债权；多个债权人对同一被执行人申请强制执行；被执行人系非企业法人；参与分配申请应当在执行程序开始后且在执行终结之前提出；申请参与分配的债权必须已经生效判决确认。本案并未满足其中第一、二、三个条件。首先，李洪义的财产足够支付本案所涉四个案件的债权。证据证明李洪义的主要财产有：被拍卖的房屋价款837966.4元，在乾伟公司占有的40%股权（认缴出资额400万元），以及在洛阳市××××区价值数百万的豪宅一套。本案所涉及的***、**、李**三人的债权总额仅一百多万，李洪义的财产远远大于应付债务，执行法院在未对李洪义的股权及豪宅采取任何执行措施的情况下，就认定李洪义的财产不足以清偿其债务是没有事实依据的。其次，债权人***执行案中的被执行人除李洪义还有李凤娟，李**申请执行案除李洪义还有乾伟公司。李凤娟和乾伟公司均有能力偿还该二人债务。故，即使李洪义资不抵债，***40万元抵押权以外的债权、李**的债权完全可以通过执行李凤娟或乾伟公司实现。***、李**放弃执行李凤娟和乾伟公司，转而与**争抢李洪义的房产价款，使得**的债权不能完全实现，显然不公平，也不符合法律规定。其次，参与分配的四个案件的被执行人虽然都有李洪义，但还有其他不同的被执行人，所以四个案件的被执行对象不是“同一被执行人”，不能启用参与分配程序解决此案。在不适用参与分配的情况下，**的执行债权应该按照对李洪义房产查封的先后顺序受偿，即**是首封，对李洪义房产的拍卖价款应享有第一顺序受偿权，而不是一审判决所描述的优先受偿权。再次，乾伟公司是依法登记的企业法人，即使资不抵债，李**的债权也可通过“执转破”程序解决，或依照民诉法解释第五百一十六条的规定解决，而不是通过参与分配途径解决。二、**对本案拍卖的李洪义房产首先进行了查封，除***抵押物权40万元之外，**全部执行债权（包括本金、延迟履行利息、执行费等）对房产拍卖价款享有第一顺序受偿权，分配方案将**首封债权和***、李**的普通债权按比例分配是错误的。三、**剩余未偿还的本金数额应为176120元，分配方案认定**的分配债权为155000元是错误的。**的执行依据（2015）西民初字第6号民事调解书，对利息总额21120元的规定是具体、明确、固定的，调解书规定，李洪义、乾伟公司对该利息的支付是与22万借款本金同期支付的。李洪义在调解书生效后已偿还65000元，该21120元包含在已偿还的65000元内，已经支付完毕，剩余的176120元应是借款本金。综上，李洪义除本案拍卖房款外，还有其他财产可供执行，未达到财产不能清偿所有债权的程度，***及李**的普通债权不具备参与分配的条件，**作为首封债权人，应先于***和李**的普通债权受偿，且未获清偿的本金数额应为176120元。

***辩称，**上诉的争议就是在确定执行顺序时，是采用先本后息，还是先息后本。目前洛阳市法院的判决主文表述的是利息给付到本金给付之日，对此的理解应该是先息后本，这个由法院掌握。对于**认为其他人不具备参与分配条件的理由，是对法律的错误理解，本案几个执行案件中的执行对象都有李洪义，符合参与分配条件，不要求李洪义是唯一的被执行人。一审法院认定***的优先受偿范围只有40万元错误，我们已依法提起了上诉。另补充一点，李洪义和李**均涉嫌虚假诉讼。涉及虚假诉讼的案件共有三个一个是公安分局立案，立案的案件是李洪义与案外人虚假诉讼。另外两起案件是西工法院审委会都开了，准备再审，是与今天开庭的两个案件相关的，但是在等着中院作出认定。

李**辩称，第一，李**享有参与分配李洪义被执行财产的权利。根据民事诉讼法解释第508条的规定，在被执行的财产被执行完毕之前，李**对被执行人已经取得了金钱债权的执行依据，并向西工区人民法院提出了参与分配的申请，所以李**具有参与分配的资格。第二，李洪义已有的财产不能清偿所有债权，对于这个事实各方当事人也是认可的，**在上诉状中所称的豪宅和债权，其没有提供证据予以证实，上诉理由不能成立的。司法解释仅说明是同一被执行人并未说明是唯一被执行人，所以**在上诉状中所陈述的关于同一被执行人是不能成立的。第三，本案属于多人参与分配的情况，有**、***以及李**，且李洪义属于公民，在本案中参与分配被执行人财产的被执行人是李洪义，而非其他被执行人，符合司法解释中关于被执行人是非企业法人的规定。第四，一审法院适用最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释第61条的规定，认定***优先受偿的债权数额为40万元是符合法律规定的，因为他项权证上之所以载明数额就是为了明确优先受偿权的具体数额。另外关于李**的两份调解书，目前李**没有收到任何要将这两份调解书撤销或进入再审的手续，目前两份调解书是生效法律文书，具有可执行力。

**向一审法院起诉请求，1.撤销西工区人民法院于2018年9月3日作出的《关于被执行人李洪义执行财产的分配方案》；2.依法将拍卖被执行人李洪义房产所得款项837966.4元，减去拍卖评估费7700元，**、***案件的执行费及***优先受偿债权40万元后，剩余款项，按照法院对该房产的查封顺序先用于支付**的225839.76元首封债权，然后再用于支付轮候查封人***及李**的普通债权受偿；3.依法重新认定**截止2019年3月19日的债权本金数额为176120元；4.本案诉讼费全部由李**、***承担。

一审法院认定事实，1.***申请执行被执行人李洪义、李凤娟民间借贷纠纷一案，该院依据已发生法律效力的（2015）西民三初字第596号民事调解书立案执行，案号为（2016）豫0303执1770号，执行标的为借款本金50万元及利息。因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，该院依法将李洪义位于洛阳市西工区九都路61号院3幢2门4××号房产（房产证号：洛市房权证2007字第**）予以拍卖，成交价为837966.4元。李洪义将上述房产抵押给***，抵押金额为40万元，双方办理了他项权证。2.**申请执行被执行人李洪义、乾伟公司民间借贷纠纷一案，该院依据已发生法律效力的（2015）西民初字第6号民事调解书立案执行，案号为（2015）西执字第122号，执行标的为借款本金155000元（扣除已偿还的65000元）及利息。**对涉案房产申请了查封，其系首封，查封开始时间为2015年3月11日。3.李**申请执行被执行人李洪义、乾伟公司民间借贷纠纷一案，该院依据已发生法律效力的（2015）西民初字第638号民事调解书立案执行，案号为（2015）西执字第303号，执行标的为借款本金530093元（扣除已偿还的469907元）及利息。李**对涉案房产申请了查封，排在第二位，查封开始时间为2015年10月8日。4.李**申请执行被执行人李洪义、乾伟公司民间借贷纠纷一案，该院依据已发生法律效力的（2015）西民初字第927号民事调解书立案执行，案号为（2015）西执字第804号，执行标的为借款本金50万元及利息。李**对涉案房产申请了查封，排在第二位，查封开始时间为2015年10月8日。5.2018年9月3日，该院执行局作出《关于被执行人李洪义执行财产的分配方案》，内容为：本次分配涉及的四个案件，分别为（2016）豫0303执1770号、（2015）西执字第122号、（2015）西执字第303号、（2015）西执字第804号。其中（2016）豫0303执1770号系抵押权案件，应优先支付抵押款，剩余三件为普通债权。本次拍卖评估费7700元，四个案件诉讼费共计16930元，尚未扣除的执行费共计19580元，支付上述费用后拍卖款剩余793756.4元。（2016）豫0303执1770号案件申请执行人***与被申请执行人李洪义、李凤娟民间借贷纠纷一案系以上述房产作为抵押物的抵押权案件，抵押金额为40万元，该部分优先受偿，（2016）豫0303执1770号案件剩余10万元债权作为一般债权参与分配。支付完上述债权部分后，拍卖款剩余393756.4元再供一般债权分配。本次参与分配的一般债权本金共计1285093元，可分配执行款393756.4元。因本金不足清偿，本次分配一般债权的利息均不参与分配，分配比例约30.64%，即（2016）豫0303执1770号案件分配额为30640元（已扣除优先债权40万元），（2015）西执字第122号案件分配额为47496.4元、（2015）西执字第303号分162420元、（2015）西执字第804号分配额为153200元。该分配方案作出后，**不服提出异议，认为其对待分配的房产享有优先受偿权，故而提起本案诉讼。

一审法院认为，被执行人为公民或者其他组织的，在执行程序开始后、被执行人的财产执行终结前，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权；参与分配执行中，执行所得的价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参加分配债权数额的比例受偿，清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。依照上述规定，对被执行人为公民或者其他组织的执行案件，在执行过程中可主张优先受偿权的是有优先权、担保物权的债权人，并非申请财产保全的债权人，财产保全措施只是对财产的控制措施，目的是为了防止因一方当事人的行为导致判决难以执行，财产保全措施并不设定优先权，财产保全的申请人也不能排除其他债权人参与被保全财产价值的分配。本案中，**、李**、***（除设立抵押权的40万元债权）均系对李洪义享有金钱债权的普通债权人，依法均取得了生效的执行依据，在李洪义现有财产不足以清偿其债务的情况下，均有权向人民法院申请参与分配，**主张其对本案争议房产享有优先受偿权，请求撤销《关于被执行人李洪义执行财产的分配方案》，缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求，应当予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条之规定，经合议庭评议，缺席判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费4688元，由**负担。

本院二审期间，**提交洛阳市公安局西工分局于2019年7月11日作出的立案决定书，写明对2019年7月10日洛阳市西工区韩钢锋等人虚假诉讼案立案侦查，以证明李**在本案中参与分配的两个案件同样涉嫌虚假诉讼。***对证据没有异议，李**质证称决定书中没有李**的名字，无法证明与李**具有关联性，且该证据与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。本院认为，李**据以参与分配的执行依据系一审法院作出的（2015）西民三初字第638号、927号调解书，两份调解书中韩钢锋均不是案件当事人，而涉及韩钢锋与李洪义、李凤娟的案件，西工区人民法院已经作出（2016）豫0303民再3号民事判决书，裁定撤销该院作出的（2015）西民二初字第282号民事调解书，并驳回韩钢锋在该案中的诉讼请求。故依据现有证据，李**据以在本案中参与分配的两份调解书并未被撤销。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”具体到本案，执行法院作出的《关于被执行人李洪义执行财产的分配方案》中，参与分配的四个执行案件中李洪义均为被执行人，现李洪义名下房产经执行变现后的价款不足以清偿全部债权，执行法院就李洪义执行财产制作分配方案，处理并无不当。**称李洪义尚有可供执行的责任财产，但未能提供足以证实该主张的证据，且一经发现李洪义确有其他财产，债权人可以随时要求人民法院执行，故对**关于执行法院适用参与分配程序错误的上诉理由，本院不予支持。

关于**剩余未偿还本金的数额问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”参照该规定，**关于已经偿还的65000元款项包含利息21120元的主张本院予以支持，**未获清偿的借款本金应为176120元，执行分配中应以176120元为基数计算分配数额。

综上所述，**关于其在执行分配中剩余未受偿的债权本金数额为176120元的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第五百零八条、第五百一十条、第五百一十二条之规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2536号民事判决；

二、确认**依据（2015）西民初字第6号民事调解书未获清偿的债权本金数额为176120元；

三、由河南省洛阳市西工区人民法院重新制作关于被执行人李洪义执行财产的分配方案；

四、驳回**的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费4688元，二审案件受理费4688元，均由**承担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　园

审判员　耿源泓

审判员　王少林

二〇二〇年六月四日

书记员　刘　博