洛阳市良凯建筑安装工程有限公司与登封市东华新型社区建设开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省登封市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0185民初212号

原告：洛阳市良凯建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市老城区陵园路**，统一社会信用代码：91410300171125270T。

法定代表人：袁进锋，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪静月，河南建魁律师事务所实习律师。

被告：登封市东华新型社区建设开发有限公司，住所地登封市东华镇东华大道西段，统一社会信用代码：914101850547063679。

法定代表人：柴德权，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：柴林波，男，1993年3月20日出生，汉族，住河南省巩义市，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：柴红勋，男，1971年10月2日出生，汉族，住河南省巩义市，统一社会信用代码：41012419711002851X，系该公司工作人员。

原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司（以下简称良凯公司）与被告登封市东华新型社区建设开发有限公司（以下简称东华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月3日作出（2019）豫0185民初1877号民事裁定，驳回原告良凯公司的起诉，良凯公司对该裁定不服，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2019年5月7日作出（2019）豫01民终9103号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。良凯公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院再审后于2019年12月13日作出（2019）豫民再873号民事裁定，撤销了郑州市中级人民法院（2019）豫01民终9103号民事裁定及本院（2019）豫0185民初1877号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2020年1月7日受理本案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告良凯公司的法定代表人袁进锋及委托诉讼代理人赵红魁，被告东华公司的委托诉讼代理人柴林波、柴红勋均到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。

良凯公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款4059725.05元；2、判令被告支付原告4059725.05元工程款的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年5月29日起至清偿之日止；3、本案的诉讼费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年2月，良凯公司与河南华西置业股份有限公司（以下简称华西公司）协商，由良凯公司承建登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼的建设工程。良凯公司在华西公司提供的制式合同《登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）一期工程（1-3#、1-7#、1-8#楼）施工合同》上加盖了良凯公司的公章后交付给华西公司，但华西公司未将该合同交给良凯公司。因华西公司与东华公司系合作开发该工程，2013年3月，东华公司通知良凯公司对该工程进行施工。

工程完工后,2014年5月29日该工程经过东华公司和监理竣工验收,东华公司将良凯公司施工的房屋进行了销售。因东华公司支付了良凯公司865万元的工程款，下欠巨额工程款未支付,良凯公司向登封市人民法院提起诉讼,诉讼中东华公司自认拖欠良凯公司217万元未付,登封市人民法院据此进行了先行判决。判决生效后,良凯公司委托河南瑞勤凯桥工程管理咨询有限公司进行了工程造价计算,根据工程总价14979725.05元计算,被告尚欠原告工程款4059725.05元。为维护原告的合法权益,特提起诉讼。

东华公司辩称：1、生效判决已经认定良凯公司与东华公司之间签订了施工合同，具有施工合同关系；鉴定意见书认定东华公司应当给良凯公司支付的总工程价款为10519674.27元，扣除已经支付的875万元，东华公司应支付东华公司剩余工程款1769674.27元，（2016）豫0185民初2472号民事判决书已经判定东华公司支付良凯公司工程款217万元，超出了实际应付金额400325.73元，良凯公司再次起诉要求东华公司支付工程款，没有事实依据，请求法院驳回良凯公司的诉讼请求。

根据双方当事人陈述以及依法确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月，良凯公司将东华公司、华西公司诉至本院，要求支付登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼的工程款，本院于2016年11月30日作出（2016）豫0185民初2472号民事判决，认定：2013年3月份，良凯公司与华西公司商洽拟定了《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》，后该工程又以东华公司为合同主体履行了合同义务，并于2013年3月21日由东华公司与良凯公司签订了该施工合同；该施工合同的签订，没有经过招投标程序。后良凯公司按照东华公司的指示对《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》进行施工。施工期间东华公司共计支付良凯公司工程款875万元,于2013年8月13日退还良凯公司履约保证金60万元；审理中东华公司认可欠良凯公司工程款217万元。基于该事实，本院作出（2016）豫0185民初2472号民事判决，判令东华公司支付良凯公司工程款217元及利息。判决后，良凯公司上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终1275号民事判决，驳回上诉，维持原判。良凯公司又就该案提出再审申请，河南省高级人民法院作出（2017）豫民申4380号民事裁定，驳回其再审申请，并告知其可依新证据另行起诉。

本案审理中查明，《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》第五条合同价款中约定：1、本工程为可调价格合同，最终以实结算；2、计价说明：（1）建筑工程：只计取利润、税金和安全文明施工费的基本费，规费仅计取意外伤害保险；（2）定额人工单价执行豫建设标[2011]5号文53元/工日，零星用工为53元/日；……2、价格优惠：按上述计价模式并下浮7%为最终的包干合同总价（议价部分不参与优惠，计入税后造价）；第六条工程价款支付中约定：本协议约定承包范围内的全部工程竣工,经质监站和五大责任主体方验收合格并移交发包方后,承包方向发包方递交完整的竣工结算报告及结算资料进行竣工结算,从收到双方认可的整套结算资料后,双方应在90天内结算完毕,并签署结算报告;发包方付至承包工程结算总价的95%,余款5%为工程质保金；（4）质量保证金支付，质保期为二年，自承包方将合格工程交付发包方之日起算，承包方严格履行双方约定的《工程质量保修协议书》且承包方无违反本补充协议约定情况，质保期满一年发包方向承包方支付质保金总额的80%，质保期满二年支付剩余20%，质量保证金不计利息。案涉工程完工后，未经双方竣工验收，良凯公司于2014年8月将案涉工程移交东华公司使用。良凯公司在本案中提出鉴定申请，要求对其施工的登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼住宅项目已完工程量的工程造价进行鉴定。2020年8月6日，汇龙工程咨询有限公司作出《登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼工程造价鉴定意见书》，认定依据施工合同鉴定的工程造价为10521711.84元，不依据施工合同鉴定的工程造价为13248576.38元。两者差额为2726864.55元，该差额具体包括：管理费679431.14元，社会保障费、住房公积金433349.53元，施工期人工价格与合同条款规定人工价格差额748549.6元，施工期材料价格调整与合同规定材料价格调整差额-19929.12元，价格优惠890462.4元，电梯配合费-5000元，双方对施工范围存在争议的水表井及水表井内设备金额为44620.54元。

另查明：《河南省住房和城乡建设厅关于废止（豫建建[2012]76号）的通知》（豫建建[2016]62号）规定，建设劳保费属于规费，是不可竞争费用，发、承包双方在编制工程预算、招标标底、招标控制价、投标报价、签订施工合同和竣工结算时应单独列项，要按照省住房城乡建设行政主管部门发布的计费标准足额计取建设劳保费；自2016年9月7日该通知发布之日起，凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。

本院认为，良凯公司与东华公司之间形成了建设工程施工合同关系，但因案涉工程未经招投标程序，其双方之间形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，对于东华公司与良凯公司对2013年3月21日《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》能否作为本案结算工程款的依据存在争议的问题，本院认为，本院发生法律效力的（2016）豫0185民初2472号民事判决已经确认东华公司与良凯公司之间存在该施工合同的事实，良凯公司在郑州市中级人民法院（2017）豫01民终1275号民事案件审理过程中亦认可与东华公司签订该合同，故本院认为应当依据《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》计算案涉工程款。对于双方争议的水表井及水表井内设备的费用，因良凯公司未举证证明其对该部分工程进行了施工，故对良凯公司对该部分费用的主张本院不予支持。汇龙工程咨询有限公司作出的《登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼工程造价鉴定意见书》认定依据施工合同鉴定的工程造价为10521711.84元，该造价金额未计取社会保障费、住房公积金、管理费。本院认为，对于社会保障费、住房公积金，双方之间的施工合同未约定该费用由东华公司承担，参照《河南省住房和城乡建设厅关于废止（豫建建[2012]76号）的通知》（豫建建[2016]62号）规定，因东华公司未举证证明其已经缴纳该费用，故该费用应计入工程造价由发包方东华公司足额支付给良凯公司，按照鉴定意见书《社会保障费、住房公积金明细表》，该两项费用共计464407.3元（379677元+86290.23元-1229.11元×103.413%-279.34元×103.413%）；对于施工管理费，因系构成工程造价的主要组成部分，双方施工合同第五条第2项（1）约定建筑工程只计取利润、税金和安全文明施工费的基本费，但未明确约定不计取施工管理费，本院认为对该部分费用应计入工程造价，按照施工合同约定下浮7%计算，按照鉴定意见书《管理费明细表》，该项费用共计677484.64元[（178390.38元+244068.13元+281977.21元）×（1+3.413%）×93%]；因双方施工合同第五条计价说明部分约定，定额人工单价执行豫建设标[2011]5号文53元/工日，零星用工为53元/日；价格优惠部分约定，按上述计价模式并下浮7%为最终的包干合同总价（议价部分不参与优惠，计入税后造价），依照上述约定，对于双方议定的人工单价53元/工日，在工程造价中计算人工费时不应再下浮7%计取费用，按照鉴定意见书《施工期人工价格与合同条款规定人工价格差额表》，含税人工费为2681218.56元[（12424.57工日+17441.99工日+19052.85工日）×53元/工日×（1+3.413%）]，因鉴定意见书依据施工合同认定的工程造价10521711.84元中包含有该人工费的93%，对于未计取的7%人工费即187685.3元，应予计入。综上，依照良凯公司与东华公司之间的施工合同，案涉工程造价为11851289.08元（依据施工合同的造价10521711.84元+社保费、公积金464407.3元+管理费677484.64元+7%的人工费187685.3元），扣除东华公司已经支付的875万元及本院先行判决的217万元，东华公司下欠良凯公司工程款931289.08元；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因案涉工程虽未经竣工验收，但已经于2014年8月交付东华公司使用，截至2016年8月，案涉工程两年质保期已满，因东华公司未举证证明良凯公司未履行《工程质量保修协议书》的约定，故对该下欠工程款，东华公司应全额支付；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，东华公司应向良凯公司支付欠付工程款的利息，因双方合同约定工程总价的5%作为质量保证金，质保期内不计取利息，故对欠付工程款的利息起付时间分段计算，即931289.08元工程款中的338724.63元的工程款自2014年9月1日起计算利息，下余592564.45元工程款自2016年9月1日起计算利息；对于支付利息的标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在此日之前，相应的利息按照中国人民银行贷款基准利率计算，此日之后，相应的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。良凯公司起诉要求东华公司支付工程款4059725.05元及利息，超出了本院认定的损失数额，超出认定的部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：

一、被告登封市东华新型社区建设开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司工程款931289.08元及利息（其中338724.63元的利息自2014年9月1日起计算，592564.45元的利息自2016年9月1日起计算，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39278元，由被告登封市东华新型社区建设开发有限公司承担13113元，原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司承担26165元，鉴定费105000元，由原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司承担63000元，被告登封市东华新型社区建设开发有限公司承担42000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。

审　判　长　　李海霞

审　判　员　　杨军献

人民陪审员　　韩彦周

二〇二〇年十一月三十日

书　记　员　　耿雅净