某某稳、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终6902号

上诉人（原审原告）：**稳。

委托诉讼代理人：刘云明、祖媛媛（实习），嵩县法律援助中心指派律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：徐保成，洛阳市嵩县昌信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：洛阳市良凯建筑安装工程有限公司。

法定代表人：袁进锋。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：嵩县饭坡镇人民政府。

负责人：赵信，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：樊乾龙，河南都典律师事务所律师。

上诉人**稳因与被上诉人***、洛阳市良凯建筑安装工程有限公司（以下简称良凯公司）、***、嵩县饭坡镇人民政府（以下简称饭坡镇政府）侵权责任纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

**稳上诉请求：一、撤销一审民事判决书，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发还重审。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，被上诉人未尽到安全注意义务，在施工中撞击上诉人的卡车，致使上诉人严重受伤是导致事故发生的直接责任人，应当承担此次事故发生的全部责任。2016年10月1日被上诉人***和洛阳良凯建筑安装工程有限公司嵩县分公司***签订《饭坡扶贫搬迁工程土方施工合同》承包土方开挖、运输、回填、场地平整和清淤除表等全部工作内容。该工程是洛阳良凯建筑安装工程有限公司嵩县分公司承建饭坡镇政府扶贫搬迁工程项目，而洛阳良凯建筑安装工程有限公司嵩县分公司又将该项目部分转包给***。上诉人一直跟着***干活，在2017年4月19日晚上8点多左右上诉人在被上诉人***的安排下在饭坡扶贫小区夜间加班工作时，不慎被铲车撞倒受伤。事发时工地上没有灯，***的施工铲车未尽到安全注意义务这是事故发生的直接原因，应当承担此次事故发生的全部责任。二、本案上诉人是市民户口，户口簿上职业一栏明确显示的也是市民，上诉人也有充分证据证明其在城镇租房居住、收入来源于城镇，应依法认定被上诉人按城镇居民赔偿标准进行赔偿上诉人各项损失。上诉人提交的证据中其本人户口薄上显示的职业明确显示是市民，户口性质是市民户口，足以证明上诉人是城镇居民这一基本事实，且上诉人系中国建筑第二工程局第二工程建筑公司下岗职工，且有退休证及相关证明，上诉人也一直在嵩县县城租房居住，靠打零工谋生维持生计，收入来源于城镇，且有租房协议证明。因此一审法院认定上诉人为农民户口的事实认定错误，一审判决被上诉人按照农村居民赔偿标准进行赔偿严重错误。三、法院应认定被上诉人在上诉人后续治疗所需要的范围内承担赔偿责任，误工费等赔偿费用由双方依据相关鉴定继续核算。事发时，上诉人在没有灯光照明的工地上为被上诉人连夜加班工作，本身就存在着重大安全隐患，是本次事故发生的直接重大原因，应承担全部责任。将近18吨重的肇事车辆从上诉人身上碾压，其惨状可想而知，经医院诊断为：1、外伤后盆骨骨折；2、肛门及直肠损伤；3、泌尿系损伤；4、××和并发症。根据洛阳市鑫正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定，对上诉人分别造成7、8、10级不同程度的伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。现阶段上诉人**稳仍需要后续造痿袋的治疗，原审判决中认定误工期自受伤日开始计算至定残日的前一日的判决错误，上诉人目前仍然需要后续治疗，无法进行正常工作，因此请求判令被上诉人在上诉人后续治疗所需要的范围内承担赔偿责任，赔偿费用由双方依据相关鉴定继续核算。四、上诉人主张的赔偿要求完全符合法律规定，并有充足证据，应予以支持。请法院依法查清上诉人的损失数额，并对被上诉人的赔偿责任作出正确判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。《民法通则》、《道路交通安全法》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，被告应当赔偿上诉人的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费及上诉人的精神损害抚慰金。本次事故中，被上诉人只承担了原告的部分医疗费，而对上诉人因本次事故所造成的伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费等均未能赔偿，是于法于情于理都说不通的。结合本案实际情况，上诉人的诉讼请求有2020年河南省人身损害赔偿标准，有损害事实基础，有法律依据，是合理、合情、合法的，上诉人主张的损失赔偿依法应当受到法律的保护和人民法院的支持。综上，请求二审法院依法查明案件事实、纠正错误判决，对本案依法改判或者发还重审，以维护上诉人的合法权益。

良凯公司、***辩称，1.良凯公司不应当承担责任；2.**稳作为老司机在自己的车辆发生故障时，应当告知铲车司机自己的车坏了；3.应当按照农村标准计算损失。

饭坡镇政府辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。理由：1.饭坡镇政府与**稳不存在劳动关系，也不存在劳务关系。饭坡镇政府与**稳没有任何的法律关系，不应当承担侵权责任；2.饭坡镇政府将工程通过招标，发包给良凯公司，且良凯公司具备发包项目的相关资质，饭坡镇政府不存在过错，不应当承担侵权责任。饭坡镇政府发包的饭坡镇异地扶贫搬迁工程是通过招投标程序将工程发包给良凯公司。饭坡镇政府不存在任何的过错，所以不应当承担侵权责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应予维持。一、被答辩人违反道路交通安全法的规定，忽视自身安全，违章操作，是造成事故发生的直接原因，自己应承担相应的责任。首先被答辩人对自己的车辆缺乏维护保养，是事故发生的诱因。正是由于被答辩人缺乏对自己车辆的日常检查维护，驾驶不符合技术标准的具有安全隐患的机动车夜间作业，才导致车辆在营运中发生故障。其次，车辆发生故障后，正确的做法是，迅速离开车辆，告知附近正在作业的铲车司机，并联系有关人员进行救援。在不具备维修条件的前提下，在铲车的作业区域，在无法拖离的情况下，没有向铲车司机告知，让铲车司机暂停作业，就自行钻车底下维修，是造成事故发生的直接原因。本案中，答辩人是一名有着多年驾龄的持有B照的有丰富的驾驶经验的老司机，对于这样的保命的法律规定不会不知道。明明知道危险还下车违章操作，以致于酿成悲剧。并且在漆黑一片的空旷的晚上，周围环境比正常道路的环境更加危险。在特定的作业区域，作为长期在这种环境下运营的老司机，应当预见到私自下车维修的高度危险性。根据双方提交的证据来看，工地上判断车辆的位置都是根据彼此的车灯的位置来判断，这是工地上所有人的约定俗成，彼此遵守。当时自己车辆全车断电，自己应该意识到会造成其他人误认为该区域没有车辆的误会，并且其已经预见到，但是轻信能够避免。在其向法庭提交的录音中就可证明其自己已经意识到有这种危险性。自己明明已经预见到危险，但是仍然放任这种结果的发生，过错明显。第三、作为铲车司机对于事故的发生无法预见，所以无明显过错。铲车司机是在正常作业。作业区域范围事故各方都非常清楚，并且判断车辆的位置都是依据车灯的位置来判断。作为被答辩人在卸完土后驶出不远就发生全车停电的故障。其应当预见铲车司机误以为被答辩人驾驶的车辆已经走远开始推土整理。而作为铲车司机因为看不到车灯，以为车辆已经离开。所以驾驶铲车开始作业，其根本无法预见到会有车辆在附近维修。因为根据所有的加班的司机来说判断是否有车辆就是根据灯光，无车灯就是无车辆，这就是特定环境下的彼此都应当遵守的约定俗成的交通规则。这样的思维并没有错。所以铲车车司机对于事故的发生没有明显过错。二、被答辩人的残疾赔偿金应当按农村户口而不应当按城镇标准计算。《最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函》规定“虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”该复函明确规定经常居住地和主要收入来源均为城市，有关损失按城镇居民标准计算。可是被答辩人经常居住地和主要收入来源均不在城镇。故不能根据城镇标准计算。首先，被答辩人经常居住地不在县城。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第4条明确规定“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。”1、被答辩人自述在县城居住不属实。被答辩人多年来一直在饭坡镇南庄村家中居住而不是在县城居住。事故发生前如此，事故发生后仍然如此。答辩人及答辩人工地负责人事故后每年都多次到其南庄家中慰问。2、被答辩人向法庭提交的2012年的租房协议不能证明其经常居住地在县城。理由如下：（1）、没有提供出租方的身份信息、房产所有权证明及所居住小区和社区的证明，不能证明其租房协议的真伪；（2）、没有提供租金收据，不能证明协议是否已经履行；（3）、即使属实也仅仅证明其在2012年曾经在县城居住过，不能证明2012年以后仍然在县城居住；（4）、经常居住地的认定以起诉时的居住情况为准，起诉前已经在县城居住一年以上，且起诉时仍然在县城居住才能认定为经常居住地。故该证据无法证明其经常居住地在县城。其次，被答辩人收入来源于个体营运而非城镇。1、被答辩人在诉状中就已经自述“原告一直跟着答辩人干活”。收入来源于个体营运而非城镇经商等。被答辩人自己购买自卸货车搞运输，车辆的营运收入是其主要收入来源。自2013年左右答辩人工地上有垫方的活，就会让其在各个工地垫土方，这是双方公认的事实。其车辆一直是被答辩人本人驾驶。事故就是发生在答辩××××一个工地上。2、其向法庭提交的证据不足以证明其收入来源于城镇。（1）、其提交的1987年的与中建二局签订的劳动合同书以及农民合同工招工表，只能证明1987年的情况，结合庭后被答辩人向法庭的补充陈述，被答辩人自认1997就在企业改制重组时买断了工龄，与用人单位解除了劳动关系。国有企业改革就是为了打破终身制，打破铁饭碗，不可能买断了工龄、解除了劳动关系，还为被答辩人保留用人单位职工的身份。被答辩人也没有提交任何中建二局为其缴纳社会保险或发放工资等仍然存在劳动关系的任何证据。（2）、被答辩人向法庭提交的2013年《嵩县劳动保障事务代理登记表》显示被答辩人工作处所一栏登记为无业。证明其当时既不在原单位中建二局工作，也不在县城就业。（3）、被答辩人提交的2020年1月7日补缴的养老保险完税凭证显示其在当天共交费1647元，项目为补缴2019年7月1日至2019年12月31日半年的养老保险金。该证据说明，在2020年1月7日之前没有任何用人单位为其缴纳社会保险金，其本人也没有缴纳社会保险金。恰恰证明被答辩人在2020年之前没有与任何用人单位存在劳动合同关系。不存在有用人单位或自己在县城就业的情况。（4）、被答辩人庭后提交的退休审批表显示1997年至2013年处于失业状态，2013年登记为灵活就业人员。（5）、答辩人提交的饭坡卫生院出具的证明，证明被答辩人一直参与本地的农村合作医疗保险。证明其户口性质为农村户口。三、民事赔偿以一次性赔偿为原则。根据一事不再理的民事诉讼原则，本案对其所有损失应该一次性确定数额，按责任确定各方应承担的赔偿数额。对于相关赔偿，被答辩人在一审开庭前已经申请了相关鉴定，法庭审理以鉴定结论作为专门性问题的审理依据并无不当。四、原审判决认定误工费时间过长。误工费计算时间不应计算至定残前一天，应该计算至第三次出院后三个月（2018年1月30日）。《人体损伤致残程度分级》总则4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确定的并发症治疗终结或者临床效果稳定后进行鉴定。”根据该规定，鉴定时机在治疗终结或临床效果稳定。结合其病情，应当在临床效果稳定后进行鉴定。庭审前其共四次住院，第三次住院在2017年10月25日至2017年10月30日。临床效果已经稳定。2019年1月14日至2019年2月3日住院是在被答辩人的强烈要求下住院的，主要是康复，病情和第三次出院后相比较并无明显变化。所以鉴定时机应该在第三次出院后。所以误工费应当计算至第三次出院后三个月比较公平。××例，以临床效果稳定的鉴定时机来确定，否则，受害人如果人为的有意拖延时间不去申请鉴定，对赔偿义务人是非常不公平的。综上请驳回上诉，维持原判。

**稳向一审法院提出诉讼请求：：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等项损失328989.74元；2、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、精神损害抚慰金、所抚养人生活费、鉴定费415501.27元（后续治疗费及护理依赖费用待找到鉴定机构后另行起诉）；3、本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者接近行业上年度职工的平均工资计算。原告从1997年至今在嵩县××南庄村居住（其在县城租房居住、收入来源于城镇的证据不足，不予采信），其提交的证据（退休审核表）也显示1998年至2013年的身份状况是“失业”，2013年至今为“灵活就业”，无充分证据证明其收入来源为城镇或者原工作单位，其也无充分证据证明其有固定收入，故对原告按2019年河南省农、林、牧、渔在岗职工平均工资计算误工损失。原告误工期限，应为原告受伤后至评残前，因伤情需要四次住院，最后出院时间在2019年2月3日，其在2019年10月向一审法院申请诉前鉴定伤残等级，可以认定“因伤残持续误工”，故原告误工期一审法院认定为自受伤日开始计算至定残日的前一日。

一审经审理查明：2017年初，被告良凯公司承建饭坡镇政府异地扶贫搬迁工程，被告***与良凯建筑公司嵩县分公司签订《饭坡扶贫搬迁工程土方施工合同》，承包土方开挖、运输、回填、场地平整和清淤除表等工作内容。原告自带车辆以每车40元的价格在该工地为被告***运输渣土。2017年4月19日晚上8时左右，原告夜间加班工作，在自己卡车下修车时，被工地***安排的铲车撞击卡车，卡车移位将原告碾轧致伤。经医院诊断为：1、外伤后盆骨骨折；2、肛门及直肠损伤；3、泌尿系统损伤；4、××和并发症。原告四次住院治疗（第一次住院郑大一附院，2017.4.20-2017.6.16，共计58天；第二次住院河科大一附院2017.6.16-7017.9.12，共计89天；第三次住院郑大一附院2017.10.25-2017.10.30，共计6天；第四次住院郑大一附院2019.1.14-2019.2.3，共计21天）。事故发生后，原、被告一直未能协商一致，诉前由一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤残分别构成十级、八级、七级（原告支付鉴定费1520元）。被告***已经支付原告各项费用合计467378.35元。

原告姊妹共五人，母亲张泥娃，1935年7月出生。原告1987年被中国建筑第二工程局第二建筑工程公司招录为计划内农民合同制工人，1997年至今回户籍地居住、生活，户口性质为农业户口。

原告受伤的经济损失为：1、医疗费用477986.09元；2、误工费，1025天×121元=124025元；3、护理费，根据原告住院病历，按1人护理，护理期按住院期间，174天×121元×1人=21054元；4、住院伙食补助费，住院累计174天，174天×30元=5220元；5、残疾赔偿金，15163.75元×20年×44%=133441元；被扶养人生活费11545.99元×5年÷5人×44%=5080元；6、营养费，174天×20元=3480元。上述总计770286.09元。原告精神损害抚慰金按20000元计算。

一审法院认为，被告***的施工铲车未尽到安全注意义务，施工中撞击原告的卡车，致使车下修理车辆的原告严重受伤，存在重大过错，应对原告损失承担75%的赔偿责任。原告夜间在正在施工的工地停车，未设置显著标识提醒他人注意，自行到车下修车，是事故发生的原因之一，原告自身存在一定过错，对事故损失的不足部分自负。被告良凯公司将工程施工发包给没有施工资质的个人，具有过错，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应对被告***赔偿义务承担连带责任。被告***系良凯公司嵩县分公司负责人，其在工地系履行职务，原告要求其承担责任于法无据，不予支持；被告饭坡镇政府将工程发包给有施工资质的良凯公司，在本次事故无过错，依法不承担责任。综上，被告***应赔偿原告经济损失577714.57元（769876.09元×75%=577714.57元），扣除已支付467378.35元，应再支付原告经济损失110336.22元。原告精神损害抚慰金20000元，由被告***承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、被告***于判决生效后二十日内支付原告**稳经济损失110336.22元、精神抚慰金20000元；被告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司对上述第一项***赔偿义务负连带责任；三、驳回原告**稳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2111元，鉴定费700元，由被告***、洛阳市良凯建筑安装工程有限公司承担。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，根据一审查明事实，***的施工铲车未尽到安全注意义务，施工中撞击**稳的卡车致使**稳受伤，存在重大过错，而**稳作为完全民事行为能力人，其夜间在正在施工的工地停车，在未设置显著标识提醒他人注意的情况下自行到车下修车，自身亦存在一定过错，一审综合本案的实际情况及双方的过错程度，认定***应对**稳的损失承担75%的赔偿责任，**稳对事故损失的不足部分自负，一审划分双方承担责任比例并无不当，应予以维持。关于**稳上诉主张应按城镇居民赔偿标准赔偿其各项损失问题，因**稳未能提交有效证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，一审计算**稳的各项损失数额正确，并无不当，**稳的该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。关于**稳上诉要求在后续治疗范围内由被上诉人承担赔偿责任问题，应待其后续治疗实际发生后另行主张解决，本院对此不予支持。综上，**稳的上诉理由依据不足，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3571元，由上诉人**稳负担。

本判决为终审判决

审判长　　李庆刚

审判员　　于　磊

审判员　　邢　蕾

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　刘伟琳