中洋联合集团股份有限公司、嵩县振华建安工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫03民终7683号

上诉人（原审被告）：中洋联合集团股份有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路**春蕾大厦****。

法定代表人：王晓武，该公司经理。

委托诉讼代理人：任傲，该公司员工。

委托诉讼代理人：金力军，河南南云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:嵩县振华建安工程处，住所地河，住所地河南省嵩县城新区水源街v>

法定代表人：冯延国，该公司总经理。

委托诉讼代理人:雷慧斌，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘银谦，该公司法务。

原审被告：河南洛阳毛庄绿园实业有限公司，住所地河，住所地河南省嵩县金城路世纪大厦**v>

法定代表人：宁振周，该公司总经理。

原审被告:郑州毛庄绿园实业有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市惠济区毛庄>

法定代表人：陈炳云。

原审被告:河南鹏升实业集团有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市惠济区清华园路>

法定代表人：张之鹏。

上诉人中洋联合集团股份有限公司（以下简称中洋公司）与被上诉人嵩县振华建安工程处（以下简称振华工程处），原审被告河南洛阳毛庄绿园实业有限公司（以下简称洛阳绿园公司）、郑州毛庄绿园实业有限公司（以下简称郑州绿园公司）、河南鹏升实业集团有限公司（以下简称鹏升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中洋公司的委托诉讼代理人金力军、被上诉人振华工程处的委托诉讼代理人雷慧斌、刘银谦到庭参加诉讼。原审被告洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司经本院传唤无故未到庭。本案现已审理终结。

中洋公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回振华工程处对中洋公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由振华工程处承担。事实与理由：1.《温室大棚施工合同》及《工程结算证明》的合同合同主体系振华工程处和洛阳绿园公司，本案工程款的支付义务主体应为洛阳绿园公司，与中洋公司无关，中洋公司在一审中作为被告的主体不适格。2.郑州绿园公司将本案涉及的上蛮峪农业基地及其所有资产全部转让给中洋公司是买卖行为。中洋公司在确认振华工程处与洛阳绿园公司就欠付工程款达成折抵协议后，才与郑州绿园公司签订的《协议书》，且该协议中约定了之前的一切债务以及因在建设中产生的一切费用与中洋公司无关，这一点振华工程处知晓。中洋公司与郑州绿园公司之间关于价款的支付方式由双方自由协商决定，且并未违反法律法规的相关规定。另外印章暂由中洋公司保管、员工的安置也仅是为了便利中洋公司对案涉绿园项目的接管，是双方履行协议规定义务的表现。中洋公司在接收转让后，独资成立了洛阳中洋牧业发展有限公司专门经营该农业项目。中洋公司和郑州绿园公司都是独立的法人并未合并成一个公司。因此一审法院将中洋公司与郑州绿园公司之间的行为认定为公司合并是错误的。

振华工程处辩称，1中洋公司与郑州绿园公司的协议书约定为转让协议，但根据本案证据足以证明中洋公司吸收合并洛阳绿园公司。洛阳绿园公司的公章、财务章、合同等印章移交归中洋公司统一保管，中洋公司根据经营需要对原洛阳绿园公司人员重新竞聘。中洋公司不能提供其购买洛阳毛庄绿园项目的收据和实际转款凭证。洛阳绿园公司在建项目及完工项目全部由中洋公司接管，涉案项目工程温室大棚已经由中洋公司种植蔬菜使用。原土地流转协议主体已经变更为中洋公司与德亭镇上蛮峪村民委员会。土地使用权归中洋公司。中洋公司一审答辩称其承接了上蛮峪农业项目后，独资成立了子公司“洛阳中洋农牧业发展有限公司”负责该项目运营，否认其与郑州绿园公司合伙关系。但是其注册登记资本实质上就是洛阳毛庄绿园项目。洛阳绿园公司己经没有实际经营实体。中洋公司不仅接受了洛阳绿园项目，同时也接收了旧县农贸市场项目。因此可以证明洛阳绿园公司已经没有相应的权利，己经由中洋公司吸收合并。中洋公司吸收合并洛阳绿园公司后应当对原公司债务承担清偿责任。洛阳绿园公司工程款证明中关于以物抵债的约定没有履行，中洋公司已经接收旧县村的农产品市场，因此具有清偿该工程款的义务。

洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

振华工程处向一审法院起诉请求：1、判令中洋公司、洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司支付振华工程处工程款1315000元，并于2016年3月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率付至清偿之日止；2、中洋公司、洛阳绿园公司、郑州绿园公司、鹏升公司承担案件受理费。

一审法院认定事实：2014年10月29日，振华工程处与洛阳绿园公司签订了《温室大棚施工合同》，振华工程处承揽了洛阳绿园公司温室大棚地基及主体全部工程。卞站西代表振华工程处在合同上签名。合同签订后振华工程处依约施工。工程结束后洛阳绿园公司对工程进行了验收，并于2016年3月7日给振华工程处出具了《工程结算证明》，该证明显示：工程款1585000元已付270000元下欠1315000元未还，此款经公司和卞站西协商用公司在旧县镇旧县村建设的农产品综合市场门面房1—2楼抵欠款，门面房面积价格另行签订合同书。该门面房并未建成，也未交付振华工程处。另查明：2016年5月13日郑州绿园公司作为甲方与作为乙方的中洋公司签订了《协议书》，协议主要约定，甲方在德亭镇所承建的绿园项目，全部转让给乙方，转让款分两部分：第一部分为人民币500万元，协议签订之日起十日内支付；第二部分绿园项目转让给乙方后，在经营中所产生的纯利润，其中提取49%也作为绿园项目的转让款；甲乙双方均为独立法人，签订本协议前甲方的原有债务包括建设绿园项目中所产生的债务等均由甲方独自承担，与绿园项目及乙方无关；绿园项目的生产、经营是否需要成立新公司将根据发展需要甲乙双方协商确定。在未成立新公司之前，绿园项目的对外销售仍暂以绿园实业名义开展，但绿园项目包括以上583亩土地的承包权、使用权均归乙方；本协议生效即时绿园实业的公章、财务章、合同等印章全部移交乙方统一保管。该印章在移交前若因管理等原因或其他原因出现瑕疵、问题及产生后果的均由甲方独自负责承担，移交后若产生任何问题均由乙方负责承担。原甲方人员将根据绿园项目经营需要重新竞聘，对不愿继续留任或未被聘用的人员，由甲方负责安置、清退。合同签订后洛阳绿园公司已将德亭镇的绿园项目移交给中洋公司。旧县村建设的农产品综合市场门面房所在土地系嵩县旧县镇旧县村民委员会所有，原租赁给洛阳绿园公司，洛阳绿园公司在此地块开发建设农产品综合市场。目前该综合市场框架结构已完成，整个工程处于停工状态。2019年、2020年度土地租金由中洋公司缴纳。该综合市场用地是否经过有关部门审批，没有证据。还查明：洛阳绿园公司的股东为董学军、宁振周、豆照兰；郑州绿园公司股东为张之鹏、陈炳云、徐天明，张之鹏持股90%；河南鹏升实业集团有限公司股东为张之鹏、张伟，张之鹏持股95%。

一审法院认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为，属于实践性法律行为，只有实际履行后原债务才发生清偿的效果，未实际履行，原债务并未消灭。本案中洛阳绿园公司给振华工程处出具的《工程结算证明》实际上是振华工程处与被告达成的以物抵债协议的证据，该以物抵债协议并未实际履行，因此振华工程处与洛阳绿园公司的建设工程施工合同之债仍未消灭，振华工程处与洛阳绿园公司的建设工程施工合同未发现有违反国家法律强制性规定的情形，应为有效。因此振华工程处请求洛阳绿园公司支付工程款，应予支持，由于振华工程处与洛阳绿园公司未约定拖欠工程款的利息，按照法律规定当事人请求从结算之日起至实际支付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，人民法院应予支持，因此振华工程处对利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持，但按照有关法律规定“中国人民银行同期同类贷款利率”已修改为：全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此应按该利率执行。郑州绿园公司将洛阳绿园公司的财产处分，郑州绿园公司、洛阳绿园公司之间应为关联公司，应对洛阳绿园公司的债务承担连带责任。河南鹏升实业集团有限公司与郑州绿园公司的控股股东均为张之鹏，但无证据证明二公司之间存在人员、业务、财务混同，因此振华工程处请求河南鹏升实业集团有限公司承担责任，一审法院不予支持。关于中洋公司是否应当承担责任问题，郑州绿园公司与中洋公司签订的协议虽然约定为转让合同，但从价款的支付方式、印章的管理、员工的安置、洛阳绿园公司在旧县镇潭头路口所建农产品综合市场的土地租金交付情况来看，中洋公司与洛阳绿园公司的行为符合公司合并的法律特征。按照法律规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此振华工程处请求中洋公司对洛阳绿园公司的债权债务承担连带责任，一审法院应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第一百七十四条，参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、洛阳绿园公司于判决书生效后十日内支付振华工程处工程款1315000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年3月7日起至实际支付之日）；二、郑州绿园公司对上述工程款及利息承担连带责任；三、中洋公司对上述工程款及利息承担连带责任；四、驳回振华工程处的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20853元，公告费820元，由洛阳绿园公司、郑州绿园公司、中洋公司负担。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交新证据，本院组织当事人进行了质证，本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。

本院认为，关于中洋公司是否应当承担付款责任问题。《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。郑州绿园公司与中洋公司均系独立法人，双方签订的协议为资产转让合同，不能证明双方之间存在公司合并的合意，亦未查明双方之间存在合并的行为，且郑州绿园公司、中洋公司仍正常存续，一审法院认定郑州绿园公司与中洋公司合并继而判决中洋公司对郑州绿园公司的债务承担连带付款责任，属法律适用错误，本院予以纠正。

综上，中洋公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清且适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初809号民事判决第二项；

二、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初809号民事判决第三、四项；

三、变更河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初809号民事判决第一项为：河南洛阳毛庄绿园实业有限公司于判决书生效后十日内支付嵩县振华建安工程处工程款1315000元及利息（2016年3月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月19日至实际支付日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回嵩县振华建安工程处的其他诉讼请求。

如果未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20853元，公告费820元，由河南洛阳毛庄绿园实业有限公司、郑州毛庄绿园实业有限公司负担。二审案件受理费16635元，由河南洛阳毛庄绿园实业有限公司、郑州毛庄绿园实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴文娟

审判员　　张海舟

审判员　　杨献民

二〇二〇年十二月十六日

书记员　　刘　洋