洛阳河洛文化置业有限公司、嵩县振华建安工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终9824号

上诉人（原审被告）：洛阳河洛文化置业有限公司（以下简称河洛公司），地址：洛阳市洛龙区古城路河洛文化村幼儿园**。

法定代表人：何付舟，董事长。

委托诉讼代理人：尤美燕，女，系公司工程部预算员。

委托诉讼代理人：郁鹏，河南金义丹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嵩县振华建安工程处（以下简称振华工程处），地址：嵩县新城区水源街。

法定代表人：冯延国，经理。

委托诉讼代理人：刘书民，男，系项目经理。

委托诉讼代理人：张武彬，河南凯光律师事务所律师。

上诉人洛阳河洛文化置业有限公司（以下简称河洛公司）因与被上诉人嵩县振华建安工程处（以下简称振华工程处）建设施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人河洛公司的委托诉讼代理人尤美燕、郁鹏，被上诉人振华工程处的委托诉讼代理人刘书民、张武彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河洛公司上诉请求：1、撤销原判，依法将本案发回重审或改判驳回振华工程处的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由振华工程处承担。事实与理由：1、一审遗漏田某未追加为被告或第三人参加诉讼，导致案件事实未能查清、未对田某收取河洛公司款项的性质及去向进行调查核实，属程序错误；2、案涉工程双方经过结算总价为9278064元，河洛公司已付9206794.53元，剩余71269.47元，合同约定有3%质保金，尚未到期，一审认定2014年12月交付使用无客观证据印证，河洛公司已超付。振华工程处欠付327万发票未开，依照建筑行业惯例甲方有权拒绝付款，且振华工程处应承担出具发票的法定义务。

振华工程处辩称，1、田某与河洛公司存在其他工程承包关系，在本案其只是一个证人，并非本案的当事人和第三人，一审案件程序合法，不存在遗漏当事人，河洛公司以此为由提起上诉浪费国家诉讼资源；2、对案涉工程总价无异议，但河洛公司所称已付9206794.53元中包括支付给证人田某的四笔合计410530.35元，该部分款项不是付给振华工程处的工程款；3、工程施工结束后，振华工程处于2013年7月向河洛公司递交验收报告，双方对工程质量认可后，案涉商业楼全部向外租赁并于2014年开始营业，河洛公司所说一审认定2014年12月交付无客观证据，与事实不符；4、在振华工程处承建案涉工程时，河洛公司提供了高达3557829.18元建筑材料，河洛公司应在购买材料时向供货商索要发票而不是向振华工程处索要。

振华工程处向一审法院起诉请求：1、请求判决河洛公司支付振华工程处工程款502688.32元；2、本案诉讼费用由河洛公司承担。

一审法院认定事实：2013年，振华工程处（承包人）与河洛公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定承包人以包工、包料等方式总承包嵩县世纪名邸1#、2#、3#、5#商铺建设；质量保修期条款约定地基基础工程和主体结构为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年。振华工程处完成施工后，双方于2016年1月19日进行了工程结算，1#、2#、3#、5#商铺结算总价为9278064元，但是未进行工程验收。对于已付工程款，河洛公司主张已支付工程款及垫付材料款共计9206794.53元，振华工程处否认2013年2月1日、2月2日、12月24日及2014年元月28日四笔支付给田某的410530.35元，认可其他已付款项；河洛公司对于以上四笔支付给田某的款项，没有提供其他证据证明系支付本案工程款。诉讼中，田某出庭证明以上四笔款项与本案无关，系其与河洛公司之间其他工程款项。另查明，振华工程处提交证据显示：嵩县碧海御都实业有限公司于2014年12月2日登记成立，经营场所为嵩县福音街白云名邸附楼**；河洛公司认可嵩县碧海御都实业有限公司使用房屋为振华工程处施工建设房屋。振华工程处资质类别及登记为建筑工程施工总承包叁级。

一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律相关规定，应受法律保护。振华工程处完成施工后，双方自愿进行了工程结算，结算总价为9278064元，予以认定。河洛公司主张已付工程款及垫付材料款为9206794.53元，振华工程处否认2013年2月1日、2月2日、12月24日及2014年元月28日四笔支付给田某的410530.35元，认可其他已付款项；而河洛公司对于以上四笔支付给田某的款项，没有提供充足证据证明系支付本案工程款，田某亦出庭证明该款项并非案涉工程款，故认定河洛公司欠付振华工程处工程款为481798.86元。虽然河洛公司欠付款项中包含质量保证金，双方合同约定工程质量保修期为1年、2年和5年，案涉工程亦未进行验收。但是振华工程处提交证据显示案涉部分工程已于2014年12月实际投入使用，至振华工程处起诉之日已经超过合同约定的1年、2年和5年质量保证期，故河洛公司应当支付剩余未付工程款。河洛公司以未超过质保期进行抗辩，理由不足，不予认定。支付工程款和出具发票是不同性质的合同义务，不具有对等性，河洛公司以振华工程处未出具部分发票进行抗辩，理由不足，不予认定。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：河洛公司于本判决书生效后十日内支付振华工程处工程款481798.86元；驳回振华工程处的其他诉讼请求。受理费减半收取4413元，由河洛公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，其一，田某非振华工程处工作人员，二者之间不存在职务代理关系；其二，振华工程处没有给田某出具收款委托书，二者之间不存在委托收款关系；其三，河洛公司所举证据不足以证明田某行为具有足以使人相信其有代理权的外观，即田某的收款行为不构成表见代理；其四，田某也未将其所收款项转交振华工程处。根据合同相对性，双方所争议的田某所收款项不应认定为河洛公司对振华工程处债务的履行，不应计入向振华工程处的已付工程款中。出具发票属案涉合同中的附随义务，与给付工程款不具有对待给付性，且双方也没有约定将出具发票作为给付工程款的前提条件，河洛公司关于出具发票的抗辩理由亦不成立。

综上所述，河洛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8526元，由洛阳河洛文化置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　张海舟

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　周　青