洛阳市春城绿化工程有限公司、***联营合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终1092号

上诉人（原审被告）：洛阳市春城绿化工程有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区中州东路***号。

法定代表人：许继华，该公司法定代表人。

委托诉讼代理人：马争艳，女，汉族，1962年3月31日生，住河南省洛阳市西工区。系该公司经理。

委托诉讼代理人：谢亮，河南大进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1935年5月12日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。

委托诉讼代理人：李松林，男，1958年7月17日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。

委托诉讼代理人：宋玉波，河南大鑫律师事务所律师。

原审被告：郑州市郑东新区财政投资评审中心。住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路与九如路交叉口。

法定代表人：张俊华，该中心主任。

委托诉讼代理人：杨楠、王骞，河南荟智源策律师事务所律师。

上诉人洛阳市春城绿化工程有限公司（以下简称：春城绿化公司）与被上诉人***、原审被告郑州市郑东新区财政投资评审中心（以下简称：郑东新区投资评审中心）联营合同纠纷一案，***于2013年11月8日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼，洛阳市老城区人民法院于2015年2月28日作出（2013）老民初字第985号民事判决书。春城绿化公司不服提起上诉，本院作出（2015）洛民终字第1536号民事判决书。春城绿化公司不服向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2016年12月27日作出（2016）豫民再587号民事裁定书，撤销本院（2015）洛民终字第1536号民事判决书、洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第985号民事判决书，本案发回洛阳市老城区人民法院重审。老城区人民法院于2017年11月17日作出（2017）豫0302民初221号民事判决，春城绿化公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人春城绿化公司的委托诉讼代理人马争艳、谢亮，被上诉人***的委托代理人宋玉波、李松林，原审被告郑东新区投资评审中心的委托代理人王骞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

春城绿化公司上诉请求：依法撤销原审判决或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、2008年9月3日，上诉人与被上诉人经营的洛阳市古城花木种植中心签订协议书一份，该协议书约定以洛阳市古城花木种植中心收到上诉人5万元保证金为生效条件，上诉人于协议书签订的当日就支付了5万元保证金。一审已认定支付的工程款中包含上述5万元，但却认定该协议书无效，无事实与法律依据。根据该协议约定，本协议为唯一有效协议，该协议中没有约定违约金，一审判决上诉人支付违约金应予撤销。2、上诉人承包的郑州市郑东新区建设项目景观绿化工程的付款义务人系郑东新区投资评审中心，按照惯例是由付款义务人实际支付了工程款项，才能由承包人受领工程款并与联营人进行分配，且2008年9月3日签订的协议书也约定业主即郑东新区投资评审中心每次付款后，按照比例分配工程款。经过审计，实际工程款为3194605.74元，截至目前，郑东新区投资评审中心实际支付160万元工程款，剩余工程款并未支付。在上诉人未收到工程款的情况下，被上诉人要求上诉人支付全部工程款，不符合合同约定。上诉人并没有故意拖欠被上诉人工程款，且上诉人通过垫付的方式向被上诉人完成了付款义务。经过核算，上诉人甚至已经超额支付，被上诉人应当返还上诉人垫付工程款的超额部分。3、本案中双方虽然约定以七里河为界进行分段施工，但七里河以南的工程签证部分是双方共同进行的。虽然没有书面约定，但双方约定运作此事的三万元平均承担这一事实有收条为据。一审法院在没有详细调查的情况下，简单地按照鉴定的数额全部将工程认定为被上诉人是有违基本事实的。4、在上诉人提交的证据中，有上诉人垫付工程款的明细数额及被上诉人工地负责人张本知，工地施工领班周可聚出具的收条等证据材料。且2008年9月3日的协议中，双方也约定在工程款中应扣除上诉人垫付的工程款及被上诉人应当承担的税费。上述费用一审法院应予认定。5、本案庭审中，上诉人提交的证据中有一张加盖被上诉人经营的洛阳市古城花木种植中心公章的收条，收条内容为收到上诉人的工程款30万元，一审法院未予认定的理由牵强，缺乏事实和法律依据。该费用应予认定。5、本案所涉14500元借款并非发生在本案施工过程中，且与本案联营合同纠纷，不属同一法律关系，不应在本案解决，应当另案诉讼。一审法院认定14500元借款发生在本案项目施工过程中，在本案中一并裁决是不当的。

***辩称，答辩人系实际施工人，对郑东新区项目管理中心的园林景观绿化工程（107辅道第五标段）进行了施工，但不是郑东新区项目管理中心与春城绿化公司签订园林景观绿化工程施工合同的签字主体。而作为合同主体的被答辩人春城绿化公司，怠于向郑东新区投资评审中心主张工程款的权利，致使答辩人长达十年不能收到工程款。由于107辅道第五标段分为河南、河北两个自然段，自然进行了划分，答辩人独立完成了河南部分。该工程完工后已经郑东新区投资评审中心验收，也经郑东新区投资评审中心委托的司法鉴定机构认定。至于被答辩人在省法院出庭的证人，在本案一审诉讼中没有出庭，调取的省法院笔录的所有证人证言，也和本案无关。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉。

郑东新区投资评审中心述称，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、被告洛阳市春城绿化工程有限公司支付拖欠原告的工程款576134.67元及从2007年5月12日（绿化工程验收交付之日）起至工程款全部给付完毕之日的银行同期贷款利息，暂计算至2016年12月27日为445244.40元；2、被告洛阳市春城绿化工程有限公司支付违约金，按年利率24%计算，以25万元为本金，从2005年2月6日至2005年2月19日；以10万元为本金，从2005年2月19日至该10万元实际给付之日；以25万元为本金，从2005年5月6日至2005年5月12日；以10万元为本金，从2005年5月12日至该10万元实际给付之日；以11.5万元为本金，从2006年2月2日至2006年2月7日；以5万元为本金，从2007年4月19日至2007年4月30日；以1万元为本金，从2007年4月30日至该1万元实际给付之日；以12.5万元为本金，从2008年4月9日至2008年12月16日；以2.5万元为本金，从2008年12月16日至该2.5万元实际给付之日；保证金25万元为本金，从2005年10月16日至2008年9月3日；保证金以5万元为本金，从2008年9月3日至该5万元实际给付之日，以上违约金共计为932169.4元；3、被告春城绿化公司偿还所欠原告的14500元；4、被告春城绿化公司支付原告***保证金5万元；5、被告郑州市郑东新区财政投资评审中心对上述诉讼请求第一项承担连带清偿责任；6、本案一切诉讼费用及鉴定评估费用由二被告承。

一审法院经审理查明：古城花木中心系个体工商户，业主系***。2004年10月29日，古城花木中心与春城绿化公司签订了一份协议书，就双方以春城绿化公司名义参与郑州市郑东新区建设项目的投标及联合施工达成协议，约定：1、春城绿化公司按照郑州市郑东新区建设项目工程招标文件要求，具体负责该投标工作的全过程，古城花木中心参与配合；2、双方共出资投标保证金50万元，其中古城花木中心出资25万元交与春城绿化公司，由春城绿化公司将双方保证金交与招标单位；3、在工程验收后，按招标文件规定，春城绿化公司及时追要返还保证金，在保证金到账户后五日内退还古城花木中心，逾期按1%处以违约金；4、该绿化投标中标后，由春城绿化公司负责与郑州郑东新区建设项目工程单位签订施工合同，双方按照中标工程标段总工程量的50%进行划分，各自组织施工，互相配合，如有违约，由违约方向对方赔偿一倍的投标保证金；5、按照郑东新区建设项目工程招标文件规定的工程付款办法为双方基本付款结算依据，每次绿化工程施工进度款支付到春城绿化公司账户后，春城绿化公司应在五日内支付给古城花木中心50%，超过五日逾期按每天1%处以滞纳金。合同签订后，古城花木中心向春城绿化公司交付25万元保证金。2004年11月春城绿化公司向郑东新区项目管理中心投标郑州市郑东新区建设项目景观绿化工程并中标。2004年11月30日郑东新区项目管理中心与春城绿化公司签订园林景观绿化工程施工合同（107辅道第五标段），约定开工日期为2004年11月30日，竣工日期为2005年1月30日，工程价款暂定为200万元。合同签订后，春城绿化公司和古城花木中心开始进场施工，并以该标段的七里河桥为分界，春城绿化公司施工桥北部分，古城花木中心施工桥南部分，该工程已施工完毕。施工中，春城绿化公司向古城花木中心借款14500元。2008年9月1日，古城花木中心与春城绿化公司签订一份协议书，约定：1、春城绿化公司所欠古城花木中心工程保证金25万元即日起付清；2、业主每次支付的工程款，春城绿化公司对古城花木中心所欠部分（叁拾叁万伍仟元）正在筹措中；3、双方请求法院尽快解冻春城绿化公司基本账号，以便双方能够顺利开展下步工作；4、在对业主的工程款结算中，双方共同到场，配合结算，决算后的工程款，根据双方的实际工作量以实结算。后双方因工程款支付问题发生纠纷。为此***诉至法院。一审法院另查明：郑东新区项目管理中心于2005年1月31日、4月29日、2006年1月27日、2007年4月13日、2008年4月3日分别支付给春城绿化公司工程款50万元、50万元、25万元、10万元、25万元，合计160万元，并于2005年10月10日退还给春城绿化公司保证金50万元。春城绿化公司于2005年2月19日、2005年5月12日、2006年1月28日、2月7日、2007年4月30日、2008年9月3日、12月16日、2014年8月25日分别支付给古城花木中心工程款15万元、15万元、1万元、11.5万元、4万元、5万元、10万元、30万元，共计91.5万元，并于2008年9月1日退还保证金25万元。又查明：郑东新区项目管理中心作出《郑东新区107辅道景观绿化工程（第五标段）》审计报告，认定该绿化工程审定金额为3194605.74元，未区分桥南桥北工程价款。2012年11月15日河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出了海天字【2012】建价鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定结论为郑州市郑东新区107辅道景观绿化工程第五标段桥南工程造价1441134.67元。

一审法院认为，古城花木中心与被告春城绿化公司于2004年10月29日签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。古城花木中心依约完成了施工义务，被告春城绿化公司未按合同约定支付工程款及退还保证金，系违约行为，应承担相应的违约责任。古城花木中心系个体工商户，业主系原告***，原告***有权以自己的名义主张权利。关于原告***主张的工程款数额问题，根据郑东新区项目管理中心出具的审计报告及海天字【2012】建价鉴字第5号司法鉴定意见书确定，古城花木中心施工的桥南工程造价为1441134.67元，扣除被告春城绿化公司已支付的91.5万元，被告春城绿化公司还应支付526134.67元。关于原告***主张的该工程款利息的诉求，因原、被告于2004年10月29日所签订的协议书对此并无约定，故原告的该项诉求，不予支持。关于原告***主张的违约金，双方协议约定按照逾期每天1%计算，该约定明显过高，应根据被告春城绿化公司付款时间，按照月息2分分段计算为宜，超过部分，不予支持。原告***主张的借款14500元，因该借款是在原、被告施工过程中形成，且合法有据，予以支持。关于原告***主张的保证金5万元，根据双方提交的证据，足以认定保证金已退还完毕，故该项诉讼请求无事实依据，不予支持。关于原告***要求第三人郑东新区项目管理中心连带承担责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告洛阳市春城绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款526134.67元；二、被告洛阳市春城绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***违约金（标准均按照月息2分计算，其中以25万元为本金，自2005年2月6日至2005年2月19日，之后以10万元为本金计算至被告实际支付之日止；以25万元为本金，自2005年5月6日至2005年5月12日，之后以10万元为本金计算至被告实际支付之日止；以11.5万元为本金，自2006年2月2日至2006年2月7日；以5万元为本金，自2007年4月19日至2007年4月30日，之后以1万元为本金计算至被告实际支付之日止；以12.5万元为本金，自2008年4月9日至2008年9月3日，之后以7.5万元为本金计算至2008年12月16日止；以25万元为本金，自2005年10月16日至2008年9月1日）；三、被告洛阳市春城绿化工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告***借款14500元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22512元，保全费5000元，合计27512元，由原告***负担7978元，被告洛阳市春城绿化工程有限公司负担19534元。

二审审理期间，上诉人春城绿化公司提交第一组证据：2013年6月25日河南省高级人民法院庭审笔录一份，证明张本知是李松林聘任的工人，张本知所签的春城绿化公司为***（洛阳市古城花木种植中心）垫付的款项应由被上诉人承担，应从被上诉人的工程款中予以扣除86218.3元。第二组证据：2014年1月9日老城区人民法院庭审笔录一份，证明一审法院并没有对被上诉人应当承担的税款部分和上诉人垫付的款项作出判决。已开票产生的税款被上诉人应承担15360.85元（共交税款36901.02元，剩余2094605.24元工程款没有开票，也没有支付）。***经质证认为，证据一、二客观性、真实性都无异议，证明方向有异议。不能证明本案事实。税费该被上诉人承担被上诉人承担，但目前不应当承担。

本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1、本案审理过程中，春城绿化公司提交2008年9月1日《收条》、2008年9月3日《协议书》，该协议及收条加盖洛阳市古城花木种植中心印章，没有洛阳市古城花木种植中心人员签名。***申请对协议书、收条形成时间及公章加盖时间进行司法鉴定。2014年12月16日西南政法大学司法鉴定中心作出退案说明。该退案说明主要载明：“经初步检验，本案两份检材均存在明显非正常保存痕迹，依据本中心该类印文、字迹形成时间检验技术手段，难以对其具体形成时间进行有效检验。同时，本案被申请方洛阳市春城绿化工程有限公司单方面发来函件及部分材料，并对本中心公正性提出质疑。本中心认为，被申请方这种行为已经对该案鉴定过程造成了严重干扰，已经无法完成贵院委托事项。”西南政法大学司法鉴定中心对于“非正常保存痕迹”解释称，鉴定人在检验过程中，发现该案两份检材污迹多，污染面广，且污迹主要出现在纸张正面，这与日常保存所形成的自然老化痕迹明显不一致，较大可能是人为形成，所以判断为“非正常保存痕迹”。2、关于2008年9月1日《收条》的30万元，春城绿化公司称当天借朋友杨军棠的，9月1日上午签订协议，下午在公司办公室给的李松林，只有我（马争艳）和李松林在场。该笔借款已经偿还，还钱没有证据，借其他人的钱还杨军棠的，以个人名义借款，没有入公司账，在（2008）洛民二初字第15号案件中没有提过。

本院认为，上诉人春城绿化公司与洛阳市古城花木种植中心于2004年10月29日签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。关于2008年9月1日春城绿化公司是否支付***30万元问题。首先，春城绿化公司提交的“收条”系打印形成，且没有收款人签名（春城绿化公司称把款项支付给李松林），不符合双方当事人交易习惯。同日，洛阳市古城花木种植中心副经理李松林另行向春城绿化公司出具一份收条，该收条系李松林手写，符合双方当事人交易习惯。同一天在同一人出具形式完全不同的收条，也不符合日常习惯和常理；其次，根据春城绿化公司原法定代表人张和平与李松林于2008年9月1日签订的协议第二条载明：“业主每次支付的工程款，春城绿化公司对洛阳市古城花木种植中心所欠部分（叁拾叁万五千元）正在筹措中”，春城绿化公司主张协议签订当日支付工程款30万元，也与该协议内容明显矛盾；再次，该款项数额较大，春城绿化公司未提交充分证据证明支付方式及款项来源。综上，春城绿化公司上诉称2008年9月1已支付30万元，证据不足，且***又不予认可，本院不予支持。关于2008年9月3日协议书问题。春城绿化公司提交的协议书没有合同签署人签名，不符合双方交易习惯，且该协议内容与此前双方签订的协议及双方履行情况相互矛盾，且***不予认可，故春城绿化公司有关2008年9月3日协议上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于垫付款及桥南施工变更的工程款问题。双方施工过程是以七里河为界，桥南部分由***进行施工，桥北部分由春城绿化公司进行施工。桥南施工变更部分春城绿化公司称与***共同施工，***不予认可，且春城绿化公司提交的证据也不足以证明其对桥南变更部分进行了施工。春城绿化公司称垫付款系***桥南工程施工发生的费用，***不予认可，且未提交相关证据证明支付相关款项，故春城绿化公司上述上诉请求，本院不予支持。关于违约责任问题。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑双方2008年9月1日协议的约定、因诉讼保全致使郑东新区投资评审中心无法支付工程款、2008年9月1日后春城绿化公司又给付工程款的事实及本案实际情况，本院认为违约金以未支付的33.5万元本金，按照月息2分，从2008年9月1日起分段计算较宜。故春城绿化公司称不应支付违约金，依据不足，本院不予支持。关于税费问题。庭审中***表示愿意承担税费，且缴纳税款是法定义务，但鉴于工程款未实际结算完毕，可待工程款结算及相应税款扣缴完毕后，另行处理。关于14500元借款问题。借款是在履行协议过程中产生的债权债务关系，一审处理并无不当，本院予以维持。***与春城绿化公司存在合同关系，与郑东新区投资评审中心并不存在合同关系，故春城绿化公司上诉称不应支付全部工程款，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初221号民事判决第（一）、（三）、（四）及诉讼费分担部分；

二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初221号民事判决第（二）项为洛阳市春城绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付***违约金（标准均按照月息2分计算，其中以33.5万元为本金，自2008年9月1日至2008年9月3日，以28.5万元为本金，自2008年9月4日至2008年12月16日，以18.5万元为本金，自2008年12月17日至2014年8月25日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费22512元，由上诉人洛阳市春城绿化工程有限公司负担12512元，由被上诉人***负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴爱国

审判员　　索如意

审判员　　董　鹏

二〇一八年五月七日

书记员　　王　音