***与洛阳市春城绿化工程有限公司、郑州市郑东新区财政投资评审中心联营合同纠纷一审民事判决书

洛阳市老城区人民法院

民事判决书

（2017）豫0302民初221号

原告：***，男，1935年5月12日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。

委托代理人：***，男，1958年7月17日出生，汉族，住洛阳市西工区。

委托代理人：***，河南大鑫律师事务所律师。

被告：洛阳市春城绿化工程有限公司。住所地：洛阳市老城区中州东路318号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托代理人：***，河南智翔律师事务所律师。

被告：郑州市郑东新区财政投资评审中心。住所地：郑州市郑东新区商务外环路与九如路交叉口。

法定代表人：***，该中心主任。

委托代理人：**、**，河南荟智源策律师事务所律师。

原告***与被告洛阳市春城绿化工程有限公司（以下简称春城绿化公司）、郑州市郑东新区财政投资评审中心（以下简称郑东新区投资评审中心）联营合同纠纷一案，原告***于2013年11月8日向本院提起诉讼，本院于2015年2月28日作出（2013）老民初字第985号民事判决书，被告春城绿化公司不服提起上诉，后洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民终字第1536号民事判决书，被告春城绿化公司不服向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2016年12月27日作出（2016）豫民再587号民事裁定书，撤销洛阳市中级人民法院（2015）洛民终字第1536号民事判决书、洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第985号民事判决书，本案发回洛阳市老城区人民法院重审。本院于2017年2月27日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***、***，被告春城绿化公司的委托代理人白**，被告郑东新区投资评审中心的委托代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告洛阳市春城绿化工程有限公司支付拖欠原告的工程款576134.67元及从2007年5月12日（绿化工程验收交付之日）起至工程款全部给付完毕之日的银行同期贷款利息，暂计算至2016年12月27日为445244.40元；2、被告洛阳市春城绿化工程有限公司支付违约金，按年利率24%计算，以25万元为本金，从2005年2月6日至2005年2月19日；以10万元为本金，从2005年2月19日至该10万元实际给付之日；以25万元为本金，从2005年5月6日至2005年5月12日；以10万元为本金，从2005年5月12日至该10万元实际给付之日；以11.5万元为本金，从2006年2月2日至2006年2月7日；以5万元为本金，从2007年4月19日至2007年4月30日；以1万元为本金，从2007年4月30日至该1万元实际给付之日；以12.5万元为本金，从2008年4月9日至2008年12月16日；以2.5万元为本金，从2008年12月16日至该2.5万元实际给付之日；保证金25万元为本金，从2005年10月16日至2008年9月3日；保证金以5万元为本金，从2008年9月3日至该5万元实际给付之日，以上违约金共计为932169.4元；3、被告春城绿化公司偿还所欠原告的14500元；4、被告春城绿化公司支付原告***保证金5万元；5、被告郑州市郑东新区财政投资评审中心对上述诉讼请求第一项承担连带清偿责任；6、本案一切诉讼费用及鉴定评估费用由二被告承担。事实和理由：2004年10月29日，以春城绿化公司为甲方，洛阳市古城花木种植中心（以下简称古城花木中心）为乙方，双方签订《协议书》一份，就双方以春城绿化公司名义参与郑州市郑东新区建设项目的投标及联合施工达成协议。协议约定：“……2、双方出资投标保证金50万元，其中古城花木中心出资25万元交与春城绿化公司，由春城绿化公司将双方保证金交与招标单位；3、在工程验收后……春城绿化公司及时追要返还保证金，在保证金到账户后五日内退还古城花木中心，逾期每天按1%处以违约金；4、该绿化中标后，由春城绿化公司负责……签订施工合同，双方按照中标工程标段总工程量的50%进行划分，各自组织施工，互相配合……；5、……每次绿化工程施工进度款支付到春城绿化公司账户后，春城绿化公司应在五日内及时支付给古城花木中心50%，超过五日逾期按每天1%处以滞纳金”。合同签订后，古城花木中心向春城绿化公司交付了25万元保证金。2004年春城绿化公司中标并于同年11月与郑东新区项目管理中心签订《园林景观绿化工程施工合同》（107辅道第五标段）。之后，春城绿化公司和古城花木中心开始进场施工，并以该标段的七里河桥为分界，春城绿化公司施工桥北部分，古城花木中心施工桥南部分，该工程已施工完毕并经验收合格。施工中，春城绿化公司借古城花木中心14500元。合同履行过程中，春城绿化公司未按约定向古城花木中心支付工程进度款，并长期扣押保证金不予退还，给古城花木中心造成重大损失。***认为，春城绿化公司与古城花木中心签订的协议书是双方当事人真实意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，应为有效。春城绿化公司逾期且未足额支付工程进度款，属于违约，应承担相应的违约责任。合同履行过程中的借款也应一并偿还。郑东新区投资评审中心应承担连带责任。

被告春城绿化公司辩称，春城绿化公司不欠原告工程款576134.67元，不存在违约行为，不应承担违约金。原告所诉14500元于本案不属于同一法律关系，应另案另诉。被告春城绿化公司保留起诉给原告超付工程款428026.11元的权利。原告诉讼保全行为给被告春城绿化公司造成的损失另案处理。

被告郑东新区投资评审中心辩称，被告不适格，被告郑东新区投资评审中心与原告之间不存在合同关系，被告郑东新区投资评审中心已经按照与被告春城绿化公司之间的约定支付了相应的价款，后因原告与被告春城绿化公司之间发生纠纷，原告诉至法院申请财产保全才停止支付，故对后期不能继续支付工程款的责任，被告不应予以承担。原告**照主张其为实际施工人，实际上承认了借用资质进行施工的事实，根据最高院的司法解释，被告要求法院依法没收原告取得的违法所得。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、关于被告春城绿化公司开庭时提交的2008年9月1日支付工程款30万元的认定。首先，其提交的“收条”系打印形成，且没有收款人签名，不符合双方当事人交易习惯，同日，古城花木中心副经理***另行向被告春城绿化公司出具一份收条，该收条系***手写，符合双方当事人交易习惯，被告春城绿化公司主张该两份收条均系***出具，但同一人在同一天出具形式完全不同的收条，也不符合日常习惯和情理；其次，根据被告春城绿化公司法定代表人***与***于2008年9月1日签订的协议第二条载明：“业主每次支付的工程款，春城绿化公司对古城花木中心所欠部分（叁拾叁万伍仟元）正在筹措中”，被告春城绿化公司主张协议签订当日支付工程款30万元，也与该协议内容明显矛盾；再次，该款项数额较大，被告春城绿化公司未提交证据证明支付方式及款项来源。综上，本院对该证据不予认定。

二、关于被告春城绿化公司开庭时提交的2008年9月3日双方签订的协议的认定问题。该协议没有合同签署人签名，不符合双方交易习惯，且该协议内容与此前双方签订的协议及双方履行情况相互矛盾，原告***又不予认可，故本院对该协议不予认定。

三、关于被告春城绿化公司垫付工程款的情况。被告春城绿化公司开庭时所提交的证据为***、***等人的收条，但***、***等人未能出庭为被告作证，未能接受法庭及双方当事人的询问，且原告***对此不予认可，故本院对该证据不予认定。

经审理，本院认定事实如下：古城花木中心系个体工商户，业主系***。2004年10月29日，古城花木中心与春城绿化公司签订了一份协议书，就双方以春城绿化公司名义参与郑州市郑东新区建设项目的投标及联合施工达成协议，约定：1、春城绿化公司按照郑州市郑东新区建设项目工程招标文件要求，具体负责该投标工作的全过程，古城花木中心参与配合；2、双方共出资投标保证金50万元，其中古城花木中心出资25万元交与春城绿化公司，由春城绿化公司将双方保证金交与招标单位；3、在工程验收后，按招标文件规定，春城绿化公司及时追要返还保证金，在保证金到账户后五日内退还古城花木中心，逾期按1%处以违约金；4、该绿化投标中标后，由春城绿化公司负责与郑州郑东新区建设项目工程单位签订施工合同，双方按照中标工程标段总工程量的50%进行划分，各自组织施工，互相配合，如有违约，由违约方向对方赔偿一倍的投标保证金；5、按照郑东新区建设项目工程招标文件规定的工程付款办法为双方基本付款结算依据，每次绿化工程施工进度款支付到春城绿化公司账户后，春城绿化公司应在五日内支付给古城花木中心50%，超过五日逾期按每天1%处以滞纳金。合同签订后，古城花木中心向春城绿化公司交付25万元保证金。2004年11月春城绿化公司向郑东新区项目管理中心投标郑州市郑东新区建设项目景观绿化工程并中标。2004年11月30日郑东新区项目管理中心与春城绿化公司签订园林景观绿化工程施工合同（107辅道第五标段），约定开工日期为2004年11月30日，竣工日期为2005年1月30日，工程价款暂定为200万元。合同签订后，春城绿化公司和古城花木中心开始进场施工，并以该标段的七里河桥为分界，春城绿化公司施工桥北部分，古城花木中心施工桥南部分，该工程已施工完毕。施工中，春城绿化公司向古城花木中心借款14500元。2008年9月1日，古城花木中心与春城绿化公司签订一份协议书，约定：1、春城绿化公司所欠古城花木中心工程保证金25万元即日起付清；2、业主每次支付的工程款，春城绿化公司对古城花木中心所欠部分（叁拾叁万伍仟元）正在筹措中；3、双方请求法院尽快解冻春城绿化公司基本账号，以便双方能够顺利开展下步工作；4、在对业主的工程款结算中，双方共同到场，配合结算，决算后的工程款，根据双方的实际工作量以实结算。后双方因工程款支付问题发生纠纷。为此***诉至本院。

另查明：郑东新区项目管理中心于2005年1月31日、4月29日、2006年1月27日、2007年4月13日、2008年4月3日分别支付给春城绿化公司工程款50万元、50万元、25万元、10万元、25万元，合计160万元，并于2005年10月10日退还给春城绿化公司保证金50万元。春城绿化公司于2005年2月19日、2005年5月12日、2006年1月28日、2月7日、2007年4月30日、2008年9月3日、12月16日、2014年8月25日分别支付给古城花木中心工程款15万元、15万元、1万元、11.5万元、4万元、5万元、10万元、30万元，共计91.5万元，并于2008年9月1日退还保证金25万元。

又查明：郑东新区项目管理中心作出《郑东新区107辅道景观绿化工程（第五标段）》审计报告，认定该绿化工程审定金额为3194605.74元，未区分桥南桥北工程价款。2012年11月15日河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出了海天字【2012】建价鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定结论为郑州市郑东新区107辅道景观绿化工程第五标段桥南工程造价1441134.67元。

本院认为：古城花木中心与被告春城绿化公司于2004年10月29日签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。古城花木中心依约完成了施工义务，被告春城绿化公司未按合同约定支付工程款及退还保证金，系违约行为，应承担相应的违约责任。古城花木中心系个体工商户，业主系原告***，原告**照有权以自己的名义主张权利。关于原告**照主张的工程款数额问题，根据郑东新区项目管理中心出具的审计报告及海天字【2012】建价鉴字第5号司法鉴定意见书确定，古城花木中心施工的桥南工程造价为1441134.67元，扣除被告春城绿化公司已支付的91.5万元，被告春城绿化公司还应支付526134.67元。关于原告**照主张的该工程款利息的诉求，因原、被告于2004年10月29日所签订的协议书对此并无约定，故原告的该项诉求，本院不予支持。关于原告**照主张的违约金，双方协议约定按照逾期每天1%计算，该约定明显过高，应根据被告春城绿化公司付款时间，按照月息2分分段计算为宜，超过部分，本院不予支持。原告**照主张的借款14500元，因该借款是在原、被告施工过程中形成，且合法有据，本院予以支持。关于原告**照主张的保证金5万元，根据双方提交的证据，足以认定保证金已退还完毕，故该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。关于原告**照要求第三人郑东新区项目管理中心连带承担责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告洛阳市春城绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款526134.67元；

二、被告洛阳市春城绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告**照违约金（标准均按照月息2分计算，其中以25万元为本金，自2005年2月6日至2005年2月19日，之后以10万元为本金计算至被告实际支付之日止；以25万元为本金，自2005年5月6日至2005年5月12日，之后以10万元为本金计算至被告实际支付之日止；以11.5万元为本金，自2006年2月2日至2006年2月7日；以5万元为本金，自2007年4月19日至2007年4月30日，之后以1万元为本金计算至被告实际支付之日止；以12.5万元为本金，自2008年4月9日至2008年9月3日，之后以7.5万元为本金计算至2008年12月16日止；以25万元为本金，自2005年10月16日至2008年9月1日）；

三、被告洛阳市春城绿化工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告***借款14500元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费22512元，保全费5000元，合计27512元，由原告***负担7978元，被告洛阳市春城绿化工程有限公司负担19534元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判长刘磊

人民陪审员杨竞

人民陪审员***

二〇一七年十一月十七日

书记员*娜