洛阳固安网架钢结构有限公司、洛阳众源汽车有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫03民终4991号

上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳固安网架钢结构有限公司，住所地河南省洛阳市高新产业集聚区沪杭路。

法定代表人：李克勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨书伟，河南君友律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳众源汽车有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区启明南路。

法定代表人：张浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：田杰、胡巧玲，河南焦点律师事务所律师。

上诉人洛阳固安网架钢结构有限公司（以下简称固安公司）与上诉人洛阳众源汽车有限公司（以下简称众源公司）建设工程施工合同纠纷一案，固安公司及众源公司均不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2016)豫0304民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人固安公司的法定代表人李克勤及其委托诉讼代

理人杨书伟，上诉人众源公司的委托诉讼代理人田杰、胡巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

固安公司上诉请求：维持一审判决第一、二、五项；撤销一审判决第三、四项；本案一、二审诉讼费用由众源公司承担。事实和理由：1.一审判决认定众源公司向固安公司支付65万元工程款并承担该工程款的利息，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.一审判决认定固安公司没有在合同约定时间完工构成违约并判决固安公司承担26.6万元的违约金，系认定事实及适用法律错误，工期迟延是因众源公司未按照合同约定及时支付工程款造成的，众源公司到2011年7月4日支付第二次款，比约定延迟25天，按照行业惯例固安公司有权相应顺延工期25天，而第三次工程款到现在还没有支付，固安公司有权继续顺延工期且有权暂停施工，固安公司没有行使这项权利，而是垫资继续施工，这是固安公司的善意表现，并非违约行为。固安公司2011年7月1日的《承诺》是附条件的承诺，因条件没有成就故没有生效。在第二、三次付款节点到期后，众源公司仍然未支付工程款，固安公司迫于众源公司优势地位的压力，违心地承诺7月20日完工、逾期承担2%的罚款，但该承诺没有改变双方对工程款分批支付的约定，其前提是众源公司按照约定支付工程款，如果众源公司没有按照约定支付工程款，该承诺不发生效力，固安公司有权停止施工。

众源公司辩称，一审判决认定固安公司构成违约有充分的证据。2011年6月22日固安公司向众源公司做出承诺，明确载明由于固安公司自身原因造成工程逾期，2011年6月25日监理公司对固安公司工程逾期的事实也进行了陈述。2011年7月1日固安公司再次向众源公司作出承诺，由于自身原因造成工期延误，这些承诺无任何附加条件。固安公司违约事实清楚，一审判决正确，既然固安公司已经构成违约，固安公司应当承担违约责任。固安公司施工的工程系基础工程，基础工程未到位造成了后续工程无法正常施工，这些损失应由固安公司承担。

众源公司上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判固安公司赔偿众源公司经济损失447994.77元；本案诉讼费用由固安公司承担。事实和理由：固安公司延期交工的违约行为已被一审法院认定，但对于固安公司因其违约行为给众源公司造成的经济损失，一审法院却没有予以认定，固安公司应向众源公司承担该部分损失。

固安公司辩称，一审判决认定固安公司存在违约行为与事实不符，众源公司要求固安公司承担损失，该损失属于间接损失，即使存在损失也是由五家施工单位均没有按期交工造成的，并非固安公司一家造成。众源公司的上诉请求与依据的事实是错误的，请求驳回其上诉。

固安公司向一审法院起诉请求：1.众源公司支付工程款65万元；2.众源公司赔偿逾期付款损失16.9万元（按年息6%利率，从2011年10月1日起至2016年2月1日止，52个月），2016年2月1日之后的利息另行计算；3.诉讼费由众源公司承担。

众源公司向一审法院反诉请求：1.固安公司赔偿众源公司损失447994.77元；2.固安公司赔偿众源公司违约金1968400元；3.本案诉讼费由固安公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月3日，固安公司（乙方）与众源公司（甲方）签订《洛阳众源上海大众斯柯达汽车4S店（钢结构）施工合同》一份，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、施工图纸、质量、验收标准及施工安全要求、合同价款金额及付款、违约、纠纷解决办法等进行了约定，开工日期为自甲方付出工程预付款之日起开始，工期为50天，合同价款为130万元；……合同工期每延迟一天扣除合同总价0.5%的违约金。合同生效时间为2011年5月3日。合同签订后，固安公司按合同约定施工，众源公司于2011年5月5日、7月5日分两次各支付332500元，根据合同约定，众源公司未能在竣工日期2011年6月23日将工程完工。2011年6月22日，固安公司给众源公司出具《关于洛阳众源斯柯达4S店钢结构工程承诺函》一份，称由于自身原因造成工程逾期后期工程无法按期实施，承诺就斯柯达店钢结构工程交工日期为2011年7月20日，如无法交工，每天承担合同总额2%的罚款。2011年9月25日，固安公司承建众源公司的洛阳众源上海大众斯柯达汽车4S店（钢结构）工程竣工并交付众源公司。后双方就剩余工程款结算问题未能协商一致，现固安公司诉至一审法院，请求：1.众源公司支付工程款65万元；2.众源公司赔偿逾期付款损失16.9万元（按年息6%利率，从2011年10月1日起至2016年2月1日止，52个月），2016年2月1日之后的利息另行计算;3.本案诉讼费由众源公司承担。众源公司提起反诉称固安公司违约给其造成损失，请求：1.固安公司赔偿众源公司损失447994.77元；2.固安公司赔偿众源公司违约金1968400元；3.本案诉讼费由固安公司承担。

一审法院认为：固安公司与众源公司签订的《洛阳众源上海大众斯柯达汽车4S店（钢结构）施工合同》系双方真实意思表示，合同签订后，双方当事人应该严格按照合同约定履行义务。固安公司按照合同约定将承建众源公司的工程竣工并交付使用，众源公司应当将剩余工程款支付给固安公司，现固安公司要求众源公司支付工程款65万元及利息，证据充分，理由正当，一审法院予以支持，利息可按银行规定的同期一年期贷款利率自2011年10月1日起计算。固安公司没有按照合同约定的日期将承建的工程竣工并交付构成违约，固安公司于2011年6月22日给众源公司出具《关于洛阳众源斯柯达4S店钢结构工程承诺函》中愿每天承担合同总额2%的罚款，实际上也是一种如违约愿承担违约金，众源公司反诉要求固安公司承担违约金证据理由充分，一审法院予以支持，但合同约定以及固安公司的承诺均过高，可考虑违约金按照合同总价款的20%计算；众源公司提供的证据不能充分证明该损失系固安公司承建的工程逾期完工造成，对此不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、众源公司于判决生效后十日内支付固安公司工程款65万元；二、众源公司于本判决生效后十日内支付固安公司利息（以65万元为基数按银行规定的同期一年期贷款利率自2011年10月1日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回固安公司的其他诉讼请求；四、固安公司于判决生效后十日内支付众源公司违约金26.6万元（133万元×20%=26.6万元；五、驳回众源公司的其他反诉请求。

二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。

二审经审理查明事实与一审法院认定事实基本一致。

本院认为：固安公司与众源公司签订的《洛阳众源上海大众斯柯达汽车4S店（钢结构）施工合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方当事人应该严格按照合同约定履行义务。现固安公司按照合同约定将其承建的众源公司工程竣工并交付使用，众源公司应当依照约定支付全部工程款，现尚余65万元工程款没有支付，构成违约，应当由众源公司将剩余65万元工程款的本息支付给固安公司，现固安公司要求众源公司支付工程款65万元及利息，证据充分，理由正当，本院予以支持。

关于固安公司迟延交付工程是否构成违约并承担相应违约责任的问题。本案中，固安公司于2011年9月25日将涉案工程交付，没有按照合同约定的日期即2011年6月23日交工，2011年6月22日，固安公司给众源公司出具《关于洛阳众源斯柯达4S店钢结构工程承诺函》一份，称由于自身原因造成工程逾期后期工程无法按期实施，承诺就斯柯达店钢结构工程交工日期为2011年7月20日，如无法交工，每天承担合同总额2%的罚款。从本案已经查明的上述事实可以看出，固安公司认可其迟延交付工程是由于其自身原因造成，故一审法院基于上述事实认定固安公司迟延交付工程构成违约并承担相应违约责任，是正确的。至于固安公司上诉主张其迟延交工是由于众源公司没有按照约定期限支付相应工程款，故工期可以相应顺延的问题，但固安公司的该项上诉主张缺乏相关有效证据予以证实，依据“谁主张，谁举证”的规定，固安公司应当承担举证不能的不利后果。

关于众源公司上诉主张因固安公司迟延交工造成的损失应当赔偿的问题。本院认为，固安公司迟延交工构成违约应当承担相应的违约责任，一审法院根据本案实际案情，认定违约金按照合同总价款的20%计算，即是对众源公司的损失作出适当弥补，符合相关法律规定，本院予以认定，众源公司并无证据证明其存在过大的损失，故其该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，众源公司、固安公司的上诉请求均不能成立，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8020元，由洛阳固安网架钢结构有限公司负担3220元，洛阳众源汽车有限公司负担4800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵广云

审　判　员　　郏文慧

代理审判员　　李光东

二〇一六年十二月二十九日

书　记　员　　常　虹