河南昊天房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫03民终8693号 上诉人（原审原告）：河南昊天房地产开发有限公司，住所地：河南省洛阳市孟津县城关镇桂花大道与永平路交叉口向东200米。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1964年3月6日出生，住河南省孟津县。 委托诉讼代理人：***，河南立典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛阳市孟津县第七建筑公司，住所地：河南省孟津县城关镇孟庄社区。 法定代表人：**上，该公司总经理。 委托诉讼代理人：骆××洛阳市孟津县**法律服务所法律工作者。 上诉人河南昊天房地产开发有限公司与被上诉人***、洛阳市孟津县第七建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河南昊天房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，判令二被上诉人共同支付漏算工程款551816元；2．要求二被上诉人共同支付欠款期间的银行利息446971元；3．要求二被上诉人共同负担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：2013年8月5日，被上诉人***挂靠被上诉人洛阳市孟津县第七建筑公司资质，经过招投标，中标上诉人开发的孟津县桂城小区二期1号楼施工工程．承包方式为包工包料，一次包死。合同第一条约定第五项，工程内容为：工程量清单内的土建、水、电、暖，消防安装工程，一、二层为框架结构，二至七层为砖混结构。合同第一条第6项约定，工程承包范围出电梯外，工程量清单范围内的土建、水、电、暖，消防全部内容，塑钢窗采用彩塑窗，（外墨绿色内白色），外墙为真石漆（按图纸会审），合同第四条约定工程价款为2474772.86元，补充合同价款为1252866.14元，加上**星代建房价款546000元，双方决算认可总价4273639元。2015年工程竣工验收完毕，我公司多支付551816元，应由被上诉人退回，其中：1．工程施工中，一号楼外墙真实漆造价120947.75元，按照合同第六条规定，本应作为包干内工程，但被上诉人在结算时将该工程作为包干外工程，多向我公司索要外墙真实漆造价120947.75元，应予以退回。2．塑钢门窗作为包干内工程，工程价款104000元，应由被上诉人付款，但该款由我公司于2014年8月23日至2016年陆续支付给施工人***，被上诉人施工员许万营写有书面承诺，承诺从总工程款中扣除，结算时未扣除。3．混凝土作为包干内工程中的主要施工材料，被上诉人施工中的混凝土均由上诉人找**商混公司供给，共供给被上诉人商混829.99立方，价款204967.75元，已由我公司支付给**公司，双方结算时漏掉该笔款项，被上诉人应支付我公司垫付的混凝土款204967.75．元。4．2014年7月15日上诉人付给被上诉人工程款10万元，2014年8月2日被上诉人***在上诉人处取款2000元，2017年9月11日双方决算时被上诉人***欠我公司19901元，此三笔款项本应在双方结算时予以扣除而未扣除，被上诉人应支付给我公司。以上四项被上诉人应支付上诉人代付款、材料费等共计551816元。 ***辩称，上诉人的上诉状与一审起诉状基本相同，***的答辩意见与一审答辩意见相同。 洛阳市孟津县第七建筑公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉。 河南昊天房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、要求***支付漏算工程款551816元及欠款期间的银行利息446971元；2、要求孟津第七建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；3、要求***负担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：庭审中，河南昊天房地产开发有限公司提交2013年8月2日与洛阳市孟津县第七建筑公司签订的工程施工合同，因无洛阳市孟津县第七建筑公司**，洛阳市孟津县第七建筑公司不予认可。河南昊天房地产开发有限公司另提供其与洛阳市孟津县第七建筑公司签订的工程施工合同签订的建设工程施工合同（GF-2013-0201），加盖洛阳市孟津县第七建筑公司公章。河南昊天房地产开发有限公司同时提交其与洛阳市孟津县第七建筑公司签订的工程施工合同签订建筑工程施工补充协议，因其上加盖的洛阳市孟津县第七建筑公司公章与建设工程施工合同（GF-2013-0201）的公章不一致，洛阳市孟津县第七建筑公司不予认可。河南昊天房地产开发有限公司的其他证据均没有洛阳市孟津县第七建筑公司**确认，洛阳市孟津县第七建筑公司不予认可。***质证认为***在孟津桂城小区2区1号楼和河南昊天房地产开发有限公司另行订立的有施工合同，双方也是按照***与河南昊天房地产开发有限公司另行订立的施工合同实际履行，本案河南昊天房地产开发有限公司以其与洛阳市孟津县第七建筑公司订立建设施工合同提起诉讼主张漏算工程款，对其基础证据不予认可，对由其基础证据衍生出来的其他各组证据也不予质证，且河南昊天房地产开发有限公司提交的证据形式要件上存在瑕疵。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案中河南昊天房地产开发有限公司所提证据分析认为，河南昊天房地产开发有限公司诉求***支付漏算工程款551816元及欠款期间的银行利息446971元并要求孟津第七建筑公司对上述款项承担连带清偿责任，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回河南昊天房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费6900元，由河南昊天房地产开发有限公司负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。 本院认为，上诉人虽然主张要求二被上诉人向其支付漏算的工程款，但其实际意思是要求被上诉人返还多支付的工程款。本案涉及多个施工合同，上诉人主张应当按照备案合同及补充合同确定总工程价款。被上诉人***认为双方实际履行的并非备案合同。备案合同为固定总价合同，而根据上诉人提供的《桂城小区二期1#楼工程结算单》可以看出，双方结算时是按照单价乘以建筑面积进行的结算，同时也确定了存在合同外工程，并且该结算单上显示的单价与上诉人提供的非备案合同约定的单价一致，故本院认为双方实际履行的并非备案合同。故根据现有证据不足以证明外墙真石漆费用是否包含在双方约定的合同价款中。同时上诉人提供的关于外墙真石漆工程造价及代付混凝土款的相关证据，均是其单方制作，不足以证明其主张。根据上诉人提供的《付1号楼工程款》清单中，注明“转付”金额达到了106万元，而在上诉人提供的总结算单中将上述转付金额均计入已付工程款范围内，故即使存在上诉人代为支付门窗款、水泥款、真石漆工程款的情况，现有证据也不足以证明上述款项没有在结算时扣除。故上诉人要求被上诉人返还上述超付工程款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。上诉人提供的总结算单中注明的“……结欠19901元”的内容是双方签字后添加的内容，***对该结算单亦存在异议，故上诉人要求据此返还19901元的上诉请求，依据不足。上诉人主张的其他应返还款**证据不足，本院均不予支持。综上所述，河南昊天房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13788元，由上诉人河南昊天房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　祖　萌 审 判 员　　王　睿 审 判 员　　*** 二〇二〇年十二月三十日 代书记员　　***