广西陶策房地产营销策划有限公司、广西贺州市旭和产业园发展有限公司商品房委托代理销售合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂11民终1140号 上诉人（原审原告）：广西陶策房地产营销策划有限公司。住所地：贺州市八步区鞍山西路83号5栋2**1002室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西灵丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西贺州市旭和产业园发展有限公司。住所地：贺州市八步区城东街道***12号东方广场2楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**发，广东凯略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司监事。 上诉人广西陶策房地产营销策划有限公司（以下简称陶策公司）因与被上诉人广西贺州市旭和产业园发展有限公司（以下***和公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2021）桂1102民初322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陶策公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人还需向上诉人赔偿预期利润损失6924421.9元，或发回重审；二、本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在履行涉案《贺州市农投?桂东国际农产品批发市场销售代理合同》过程中，不曾发生任何根本违约情形，被上诉人2020年9月17日向上诉人发出《解除合同通知书》，其意图是在逃避楼盘开盘销售后应当支付给上诉人销售代理服务费的合同义务。在与被上诉人签订合同后，上诉人积极进行广告资源的接洽、与广告设计公司的每天工作对接、统筹项目所需的销售物料、提出阶段性的活动方案、销售策略方案、招聘人员的培训工作、每天盘点客户及反馈和工作总结、销售**工作的安排和实施、免费展架广告的植入、多个公园摆展收客、专业市场拜访和宣传等工作，在上诉人的整个营销团队连续两个月全员无休准备之下，涉案楼盘开盘前期的客户储备工作基本完成。但被上诉人于2020年9月2日取得涉案楼盘商品房预售证后（1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21号楼，共计420间商铺），不仅未按双方《销售代理合同》第1.4款“甲方应在每批次取得预（现）售许可证后当日内向乙方提供《预（现）售许可证》复印件，（若本项目物业分批开盘，则分批提交），以保证销售目标的顺利”的约定，向上诉人披露已取得商品房预售证情况，反而向上诉人发出《解除合同通知书》，认为上诉人构成“根本违约”、“影响合同目的的实现”，进而通知解除涉案《销售代理合同》。上诉人收悉该通知书后，对被上诉人所称的种种“根本违约”情形一一回应释明，一审人民法院亦支持了上诉人观点，认为“上述违约行为不足以影响《销售代理合同》的合同目的的实现。被告主**告存在根本违约，不能实现合同目的的抗辩意见，本院不予采信”。上诉人关于本案《销售代理合同》的履行，没有根本性违约行为，双方不能履行《销售代理合同》的原因，完全归咎于被上诉人的恶意解约。以上事实，足以显示被上诉人2020年9月17日发出的《解除合同通知书》不仅不符合双方涉案合同的履行情况，也与国家法律法规规定不符。二、一审法院判决要求被上诉人赔付上诉人的损失额过低，且不合理，不符合本案实际情况。按照双方的《销售代理合同》约定，上诉人独家独立销售涉案楼盘的销售代理服务费率为“甲方自有一类客户购买受托物业的，销售代理服务费率为0.5%；甲方自有二类客户购买受托物业的，销售代理服务费率为1%；—般客户购买受托物业的，销售代理服务费率为2%”；结合被上诉人已于2020年9月2日取得涉案楼盘商品房预售证，以及开盘后销售情况良好的客观事实，被上诉人应付销售代理服务费应为5217175.9元（40185.6平方米×6833元×95%×2%），扣减上诉人前期支出销售成本600000元后，上诉人据合同约定应取得的销售代理服务费应为4617175.9元。再加上如继续履约完成天地楼销售任务，被上诉人还应付上诉人的销售代理服务费2307246元（20864平方米×5949.268786元×95%×2%）】。以上合计6924421.9元，是各方正常履约情形下上诉人可取得的利润。但如前述，被上诉人基于逃避支付销售代理服务费合同义务的主观恶意，以莫须有理由发出解除通知书，驱逐上诉人工作人员脱离销售岗位，其行为目的和方式，于情于理于法都不应当得到支持。如果没有上诉人辛苦成就的前期客户积累，在被上诉人恶意解约、驱赶上诉人离场后短短的1个月内，被上诉人是不可能取得如此可观销售业绩的。上诉人作为受托销售方，只要促成购房户与房地产开发商签订正式商品房买卖合同，即可按约取得销售代理服务费酬金。本案中，上诉人已完成涉案楼盘的绝大部分销售任务，只待涉案楼盘开盘，相关购房户签订合同后，即可按合同约定获得销售代理服务费酬金。但此合法权利因被上诉人恶意解除合同致无法实现。根据《合同法》第一百一十三条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条等相关规定，被上诉人在与上诉人签订《销售代理合同》时，完全能预见应付销售代理服务费是绝不会低于上诉人本案诉请金额6924421.9元的。一审法院判决虽然支持上诉人可取得已预支的150000元委托代理费用，但同时却又称“损失范围应当限于直接损失，而不包括预期利益损失”，如此判决的观点本身就是矛盾错误的，也与法律规定明显不符，更不符合本案实际情况，依法确实应当予以纠正。 被上诉人旭和公司答辩称一、上诉人存在多种违约情形，一直未能整改，严重影响合同目的实现，答辩人依法有权解除合同且无需赔偿，上诉人的诉请缺乏事实和法律依据。1.上诉人未按合同约定投入具备相应资质和经验的人员，且人员投入低于约定人数，一直未有改善，无法保证服务质量，严重违反合同约定。上诉人一直未按约定投入人员，甚至捏造人员入职时间、学历专业、工作经历欺骗答辩人，根本无法保证服务质量，导致合同目的无法实现。2.上诉人擅自大幅度更换销售团队人员，既未提前书面告知答辩人，也未征得答辩人同意，严重违反合同约定，销售团队稳定性极差，无法为项目客户提供稳定的服务，导致合同目的无法实现，答辩人解除合同依法有据，无需向上诉人赔偿。3.上诉人不仅捏造考勤记录，而且其营销总监从未出勤本项目，严重违反诚实信用原则，破坏双方合作的信赖基础，故答辩人依法有权解除合同，上诉人主张赔偿损失和预期利润缺乏事实和法律依据。二、上诉人未达到其投标承诺的**目标和认筹目标，且存在多种严重违约情形，导致销售工作未能达到答辩人的委托目的，故答辩人发函解除合同，符合法律规定，上诉人要求答辩人赔偿损失和预期利润缺乏事实和法律依据。无论根据《中华人民共和国民法典》的规定，还是根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式，招标公告为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。上诉人在其投标文件中的**目标和认筹目标内容具体确定，经答辩人承诺，上诉人即受该意思表示约束。因此，上诉人在投标文件中关于**目标和认筹目标的意思表示已构成合同的有效组成部分。况且，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。故，一审法院认为双方未对**目标和认筹目标作出约定以及认为答辩人未对上诉人未达**目标和认筹目标进行举证，在事实认定上存在偏差。三、上诉人的推销口径从未取得答辩人同意，严重违反法律规定和合同规定，给答辩人造成巨大的法律风险，根本无法提供满足合同目的的服务，故答辩人解约符合法律规定，上诉人要求答辩人赔偿损失和预期利润缺乏事实和法律依据。四、上诉人的销售总监、行政以及销售团队并非专门为案涉项目服务，根据贺州市八步区社保中心出具的证明显示，上诉人并无社保损失，答辩人不应承担全部工资损失，且上诉人所谓的前期支出计算不明，故一审法院认定工资和损失数额存在偏差，有失公允。五、在上诉人屡屡违约导致合同目的无法实现的情形下，答辩人行使法定解除***有据，上诉人无权主张损失和预期利润。由于上诉人前期推销服务质量严重不合格，造成答辩人项目后续半年甚至更长时间销售维艰，损失巨大，而非上诉人在一审时所说“一个多月就销售了368间商铺”。据此，上诉人不仅无权主张销售代理费，更无权主张任何损失和预期利润。六、案涉合同是商品房委托代理销售合同，是特殊的委托合同关系，委托合同是以信任关系为基础，上诉人屡屡违约一再破坏双方合作的信任基础，导致合同目的也难以实现，故答辩人依法解约并无不当。七、根据最高人民法院及广西壮族自治区高级人民法院类案判例，在受托人存在违约的情形下，委托人解除合同并不构成违约，故上诉人主张损失和预期利润缺乏事实和法律依据。综上所述，请法院查明案情，依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 陶策公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告旭和公司向原告陶策公司赔偿直接损失667920.56元和预期利润6924421.9元；2、判令本案受理费由被告旭和公司承担。 原审法院认定事实如下：2020年4月3日，广西建业中天工程咨询有限公司（以下简称中天公司）受旭和公司委托，现对贺州农投·桂东国际农产品批发市场销售代理服务进行公开招标。《招标文件》第二章载明：“五采购要求2.2.拟投入本项目总人数不低于12人，项目负责人（销售总监）每月出勤本项目地时间不低于20日，开盘当月应全月出勤本项目地;销售部9人（分别为销售项目经理1人，驻场销售顾问8人）：策划事务部2人（其中策划1人、行政事务1人）。中标方必须提供上述简历给委托方，其中销售部人员有销售行业从业经验一年以上的人员不能低于50%。须按委托方要求，在委托方提出进场要求后一周内组织好团队开展工作。销售团队人员一旦确定，中标方不得擅自更换，如有变动，中标方必须提前半个月书面告知委托方，并征得委托方书面同意（工作人员因自身原因辞职的除外）。7.1本项目不允许转包。8.2投标人投标所使用的采购项目实施人员必须为本法人员工。” 2020年4月28日，陶策公司**和公司提交投标文件，其中载明：“4.（**政策）一级二级市场：（贺州市八步区主城区、批发市场经营户）1、**目标：（认筹750组，认购250套）2、三级市场：（**/昭平/富川/信都/贺街/莲塘）3、1、**目标：（认筹450张，认购150套）。拟投入本项目人员其中有***（运营顾问、专业为房地产营销策划），***（销售经理、专业为市场营销），方剑（高级销售顾问、专业为计算机），***（高级销售顾问、专业为行政管理），**（置业顾问），***（置业顾问、专业为行政管理）。” 2020年4月29日，旭和公司和中天公司共同出具中标通知书，确认中标供应商为陶策公司。 2020年5月10日，被告旭和公司（甲方，委托方）与原告陶策公司（乙方，受托方）签订《贺州农投·桂东国际农产品批发市场销售代理合同》，合同载明：“甲方就贺州农投·桂东国际农产品批发市场项目（以下简称本项目）委托乙方提供营销策划、销售代理等事宜达成本合同，受托物业类型为：住宅、商铺等物业，1.4除本合同另有约定外，乙方受托代理销售的物业为代理期限内本项目所有对外推售之物业，包括商铺、天地楼、配套设施、车位等(初步约定300间商铺、100栋天地楼，具体面积及数量以将甲方书面确认的可售货量及相对应的预（现）售许可证为准）。合同履行期间，甲方不得将受托物业委托第三方公司代理销售，乙方也不得将甲方受托物业转委托第三方公司，甲方应在每批次取得预（现）售许可证后当日向乙方提供《预（现）售许可证》复印件，（若本项目物业分批开盘，则分批提交），以保证销售目标的顺利完成。2.1目标销售额：以客户签署正式购房合同为考核标准，目标销售额不低于3.2亿元。5.1甲方权责：5.1.1.本合同签订后，甲方应向乙方提供本项目营销策划和销售代理所需要的有关规划设计的图纸、资料等，以及本项目运作的整体计划、方案及甲方要求等；在本项目开盘日前，甲方提供本项目公开销售所需的各项文件资料以确保本项目策划和销售工作的顺利开展。甲方保证上述资料真实及合法并承担上述资料所产生的法律责任。 5.1.2甲方享有本合同如下权利及义务：1.甲方对乙方提供的全部代理服务事项有权进行监督和提出意见，并享有最终决定权及考核权。3.甲方有权要求乙方应严格按照甲方委托事项和委托范围从事代理销售活动，不得向认购者作出超出过甲方委托及许可范围的书面或口头的承诺。5.1.4甲方根据本合同第六条条款向乙方支付销售代理服务费。若逾期支付，则按拖欠金额从拖欠之日起每日万分之五的标准追加支付滞纳金。5.2.1乙方采取的销售手段必须符合相关的法律规定。5.2.2乙方的服务内容：为本项目全程提供综合的销售服务。（一）营销策划、市场调研服务5.乙方工作组负责本项目营销策划和销售代理行为工作，并保证核心人员的稳定性。工作组人员、销售团队人员一旦确定，乙方不得擅自更换，如有变动，乙方必须提前半个月书面告知甲方，并应征得甲方书面同意（工作组人员因自身原因辞职的除外），乙方务必做好相关资料的交接。乙方必须将工作组及销售团队人员名单和相关信息应制作成表格文件交一份给甲方保存。（二）销售前台代理服务。1.乙方组建本项目的销售团队，统筹本项目营销工作。销售项目经理常驻销售现场，并从现有销售队伍中抽调具有与本项目同类物业销售经验的优秀销售人员组成本项目销售团队，销售团队常驻销售现场，专门负责本项目销售工作。乙方根据销售各阶段的实际调配资源，保证每日有一定数量的销售人员（不低于6人）在售楼现场从事销售工作或部分人员在外场开展**工作。2.乙方派驻本项目销售团队架构及人员：总人数不低于12人，其中营销总监1人，为**，并规定其每月出勤本项目地时间不低于20日，开盘当月应全月出勤本项目地；销售部9人（分别为销售项目经理1人、驻场销售顾问8人）；策划事务部2人（其中策划1人、行政事务1人）。乙方必须提供上述人员简历给甲方，其中销售部人员中有销售行业从业经验一年以上的人员不能低于50%。乙方按甲方要求，在甲方提出进场要求后一周内组织好团队进场开展工作。5.2.3乙方履行如下的合同义务。6.乙方承接甲方本项目销售代理业务，应尽职尽责为甲方服务，乙方的营销策划权及代理权不得转让。7.乙方应对甲方提供的所有资料及双方确认的推广销售资料保密。未经甲方同意，乙方不得将甲方提供的项目资料提供给本项目合作单位以外的第三方。8.乙方自行负责本公司工作人员的工资、佣金、社会保险及相应的福利。5.2.4乙方策划销售代理过程中必须符合中华人民共和国、广西壮族自治区及贺州市有关法律、法规并体现良好的职业道德和规范；维护甲方合法权益；有利于甲方的整体形象的建立，不得影响甲方的声誉和信誉。5.2.5按甲方确认的资料客观公正地宣传本项目，保证销售口径的真实性，不作任何夸大、缩小、隐瞒、虚假陈述的承诺，不得损坏甲方企业声誉及信誉。第六条服务报酬。6.3.1本合同签署之后次月起至首次对外开盘当月止，甲方按每月5万元预付销售代理费给乙方，在甲方收到乙方开具的对应金额有效的增值税专用发票后5个工作日内支付。第七条违约责任、合同生效及终止。7.2本合同履行过程中，所有条款双方均应严格遵照执行，否则违约方要赔偿因此给守约方造成的一切经济损失。7.6如任何一方违约，守约方为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费、交通费、差旅费、鉴定费等）均由违约方承担。” 2020年5月11日，旭和公司向陶策公司发出《销售代理入场通知》，通知陶策公司接到通知书后做好入场准备，并于2020年5月11日入场准备。 合同签订后,陶策公司进行了前期销售的准备,形成市场调研分析报告、销售及开盘营销策略安排，进行了广告铺排、拓展客源等工作，并登记了客户信息,部分客户缴纳了预约金等工作成果。双方在履行案涉合同期间因营销方案以及拓展客户的处理等工作安排产生了多次分歧。 2020年9月2日，旭和公司取得贺州市农产品商贸果蔬交易区（一期农副食品交易行）1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21号楼商品房预售许可证。 2020年9月17日，旭和公司向陶策公司发出《解除合同通知书》，主要内容为：“我方与贵公司于2020年5月10日签订了《销售代理合同》，我方就贺州农投.桂东国际农产品批发市场项目委托贵公司提供营销策划、销售代理等相关工作。（一）营销团队营销能力欠佳。合同第5.2.2条第（二）款第2项约定“乙方派驻本项目销售团队架构及人员：总人数不低于12人，......。乙方须提供上述人员简历给甲方，其中销售部人员中有销售行业从业经验一年以上的人员不能低于50%。乙方按甲方要求，在甲方提出进场要求后一周内组织好团队进场开展工作。”但贵司在我方2020年5月11日发出进场通知后，并未在一周内组织好团队进场、向我方提供工作组成员简历、提供具有销售行业从业经验一年以上的人员的从业经历、资质证明，截至2020年9月1日仍未履行。经核实，截止2020年9月14日止，贵司在桂东农批项目配备营销团队仅10人（含销售总监），其中销售部人员7人，具有明确销售房产一年以上从业经验的人数仅2人（其中1人销售经历模糊不清），存在人数和从业资质不达标的问题，同时，营销总监每月出勤本项目地低于20天。营销总监**，营销经理***作为营销团队有资质人员之一，服务营销中心期间长期未从事对接来访客户工作，其他团队成员接待来访客户效果欠佳。贵司营销思路完全照搬***售房思路，长期无视本项目专业市场性质定位，不积极采纳旭和公司各高层的专业建议，造成长期营销效果较差并推卸自身责任。（二）营销代理期间擅自调离人员从事其他商业类项目活动。贵司在未与我方沟通并获得同意的情况下，擅自将设置在我方场地的专职工作人员调离岗位，分配到其他公司楼盘从事与受托事项不相关的商业销售业务，无形削弱我司项目营销人员的力量和人员稳定性，给桂东农批项目带来较大负面影响，动摇了双方本着诚意合作的基础，极大地破坏了双方合作的诚意。（三）根据合同第7.4条约定，双方本应当在当月25日前，在大的营销计划基础上，共同协商细化下个月的营销执行方案和销售任务，但受上述原因影响，我方无法按照原有计划与贵公司共同协商营销方案和制定具体的销售任务，这给我司造成一定营销工作延误，产生巨大经济损失。（四）我方分别于2020年9月1日、2020年9月4日向贵公司发出《营销工作联络函》，督促贵司限期整改，贵司虽有复函，但在限期内仍未整改到位，并推卸自身义务和责任，擅自修改人员信息资料，导致相关代理工作大部分已基本处于停滞状态。综上，贵司自销售代理合同签订以来，没有充分发挥专业能力及主观能动性开展项目拓展客源业务，且贵司的上述种种没有按照合同约定履行提供各项营销服务以及合同义务的事实，没有达到我司预期满意的合作效果，已经导致我司遭受损失，双方合作难以继续。为了避免我司的损失进一步扩大，我司基于贵司严重违约行为和我司的委托人身份，根据《中华人民共和国合同法》的规定，现我司正式通知贵司：1、自2020年9月17日起解除双方于2020年5月10日签订的《销售代理合同》。2、请贵司在收到本通知之日起2日内与我方工作人员办理好解除合同后的工作交接、退场等相关事宜。” 同日，陶策公司**和公司发出《工作联系函》，主要内容为：“贵公司之前就我公司人员配备事宜多次致函我公司，现明确如下：因为贵公司尚未正式开盘，导致8月份有两位员工因解决生活费事宜暂时离开半个月，且8月份也不按时发放预付代理费，但现已补足人员（详见人员简历）。且即使真的存在人员短时不足，也不构成根本违约，贵公司以此来提出解除合同，没有法律依据。贵公司于2020年9月2日取得1#至21#共21栋商铺的预售许可证，**司3个工作日内给予明确何时正式开盘的通知。因贵公司尚未正式开盘，在未取得预售许可证之前已经以‘入会’的形式收取客户费用，**公司尽快处理这批客户。我司在独家代理期间，根据贵公司要求收取入会费的会员确定为65名。敬请贵公司尽早给予客户选房以及办理其他订购协议。贵公司委托我司代理模式为：全程独家销售代理。而发现贵公司有人员私自与客户签订《桂东农批会员预约申请书》，收取客户费用，**公司在3个工作日内协助查询该部分会员信息，并提供会员名单至我司” 2020年9月19日，陶策公司**和公司发出《关于解除合同通知书的复函》，主要内容为：“我公司不接受贵公司单方解除同的行为，不同意解除合同，贵公司解除合同无法律依据，也无事实依据。贵公司之往来函告，以及提出解除合同所列的理由，不符合事实根据，且始终不存在构成根本违约的行为。” 2020年9月20日，旭和公司发出《关于解除广西陶策房地产营销策划有限公司委托代理事宜的公告》，载明：“自2020年9月18日起，陶策公司及其工作人员已经退场，并且不再有权代表我司处理销售的相关事宜。” 同日，陶策公司**和公司发出《致广西贺州市旭和产业园发展有限公司函》，主要内容为：“我司负责全权代理贵司销售，实际我司从入场至今，每周积极推进项目营销推广方案及例会提报，包括活动推广、策略、包装、物料等，但贵公司一直贯彻酒香不怕巷子深，尽可能节约营销费用的理念，仅仅在6月6日举办了一场营销中心开放活动，8月10日才有了唯一一处位于向阳路与建设路交汇处的户外高炮广告，9月4日举办了一场‘某银行电影专场’小型圈层活动，其他能予以营销的支持仅仅是要求街拓、派单、泰兴摆点，单位摆点等低成本的方式进行**，以人力进行宣传的方式实在收效甚微，项目长期没有声音，预约情况每况愈下；为此，我司仍不断调整方案建议，但贵司均没有采纳，从8月10日后，我司推进营销周例会，贵司不断推托，已经一个多月没有开展营销例会，属于不正常的工作沟通方式。9月2日项目获得预售证后贵司仍没有告知我司，也迟迟不与我司沟通开盘专题会议，直到9月10日才通知我司已经取得预售证，以及不断的往来工作联系函及解除合同函件，并以营销方案的失策和非专业观点判断和质疑我司的专业。由于贵公司相关营销对接人员的不专业，导致目前预约效果的不理想，没有及时调整策略，反而提出是对我司专业度的质疑，以及各种不符合事实且不构成合同根本违约的理由来解除合同。如补偿方案不合理，我司要求按照代理合同推进开盘事宜，达不到约定的相应业绩要求后，才给予解除合同。” 2020年9月22日至2020年10月10日，旭和公司与陶策公司多次往来函件，协商解除合同解除后的相关事宜，但未达成一致意见。 2020年10月10日，旭和公司发布《通知公告》，载明:“2020年10月18日，贺州农投·桂东国际农产品批发市场开盘活动将在贺州市平桂区黄田镇姑婆山大道与铁路线交汇处往姑婆山方向约2公里处举行。” 2020年10月16日，陶策公司发出《关于旭和公司不依据合同约定单方解除合同的公告》，载明：“旭和公司认为‘委托合同可根据法律规定单方解除’，此后双方就单方解除合同的赔偿条件进行协商，目前为止仍未达成一致意见，于是我司认定该委托代理权并未合法解除。” 2021年1月26日，旭和公司取得贺州市农产品商贸果蔬交易区（一期）24、25号楼商品房预售许可证。 另查明，2021年4月13日，贺州市八步区社会保险失业管理中心出具证明，载明：“陶策公司至今未在我中心缴纳企业职工养老保险、工伤保险、失业保险、职工医疗保险、大额医疗保险以及生育保险。” 2020年8月10日至2020年8月12日期间，陶策公司员工晚上8点50分后未在泰兴超市门前的固定摊位**。2020年8月26日至9月17日期间，陶策公司在销售现场的人员均未超过2人，多个时间段出现1人甚至无人员在岗的情形。 旭和公司分别于2020年7月10日、2020年8月14日、2020年9月22日向陶策公司支付代理费50000元，合计150000元。 另查明，***与**是母女关系。2020年7月21日，陶策公司的投资人由***、***变更为**，负责人由***变更为**。原告陶策公司的团队组成如下：**系销售总监，***系人事经理，***系销售经理，***系策划经理，***系策划，在***行案涉合同期间，团队人员如下：2020年5月1日至2020年5月8日期间，**、***、***3人；2020年5月9日，**、***、***、***4人；2020年5月10日至2020年5月14日期间，**、***、***、***、***5人；2020年5月15日，**、***、***、***、***、***6人；2020年5月16日至2020年5月17日，**、***、***、***、***、***、***7人；2020年5月18日至2020年5月19日，**、***、***、***、***、***、***、***、***9人；2020年5月20日，**、***、***、***、***、***、***、***、**9人；2020年5月21日至2020年5月23日，**、***、***、***、***、***、***、**、***、**10人；2020年5月24日至2020年6月1日，**、***、***、***、***、***、***、**、**、刘淑婷、***11人；2020年6月2日，**、***、***、***、***、***、***、**、**、刘淑婷、**、***12人；2020年6月3日，**、***、***、***、***、***、***、**、**、刘淑婷、**、**、***13人；2020年6月4日至2020年6月5日，**、***、***、***、***、***、***、**、**、刘淑婷、**、**、**、***14人；2020年6月6日至2020年7月5日，**、***、***、***、***、***、***、刘淑婷、**、**、**、***12人；2020年7月6日至2020年7月9日，**、***、***、***、***、***、***、刘淑婷、**、**、***、***12人;2020年7月10日至2020年8月25日，**、***、***、***、***、***、刘淑婷、**、**、**、***、***12人；2020年8月26日至2020年9月3日，**、***、***、***、***、***、***、刘淑婷、**、**、***、**、***13人。2020年9月4日，陶策公司向原告提交团队人员名单，载明团队人员10人，分别为**、***、***、***、***、***、刘淑婷、**、**、***。2020年9月15日，**复职、***入职。上述销售人员中除刘淑婷、***外均有销售一年以上的从业经验。 庭审中，原告自认在2020年8月起为第三方房地产项目进行准备工作，但因被告提出异议，已终止第三方房地产项目的委托销售代理工作。另，双方均认可《销售代理合同》于2020年9月17日解除，且陶策公司于2020年9月17日后不再进行案涉项目的销售代理工作。 原审法院认为，本案法律事实发生在2021年1月1日之前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》颁布之前的各项法律规定。 双方签订的《销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。 庭审中，双方均确认《销售代理合同》于2020年9月17日解除，且原告此后并未参与案涉项目的销售，双方实际上不再继续履行上述合同的事实，该院予以确认。 关于陶策公司是否存在根本违约的情形。被告旭和公司认为，其行使解除权系基于原告陶策公司存在多项违约情形，理由主要如下：⑴团队人员配置方面存在违约情形，⑵原告中标后变更股权转让营销策划代理权，⑶被告认为原告并未完成**目标和认筹目标，⑷营销方案违反合同约定以及有关法律法规的规定；⑸陶策公司另行代理第三方房地产项目，损害了旭和公司的利益。该院认为，根据查明的事实，双方在《销售代理合同》中约定“销售部人员职工有销售行业从业经验一年以上的人员不能低于50%销售”，并未特别约定系“房地产销售”，原告销售人员仅有两名人员无销售一年以上从业经验，符合合同的约定。虽然原告组建的团队在2020年6月12日才符合《销售代理合同》约定的12人，在2020年9月4日至2020年9月14日期间人员人数不足12人，期间确实存在过违约情形，但在2020年9月15日**复职和新职员入职后，违约情形已消除；原告现投资人**与公司原负责人***系母女关系，且原股东***在解除案涉合同前均在销售团队内工作，并不存在转让代理权的情形；双方在中标后正式签订的《销售代理合同》对**目标及认筹目标并未作出约定，被告亦未提出证据证明原告连续三个月或累计四个月未完成销售任务，原告亦不存在违约情形；从履行情况来看，根据原告提供的微信记录和合同约定，宣传推广过程中的营销方案、广告宣传设计均由被告工作对接人员审核，据此，案涉项目的营销方案、广告宣传的制定系双方当事人的一致意见，并不存在违约行为；同时，《销售代理合同》中并未约定陶策公司在履行合同期间禁止承接第三方房地产项目，旭和公司亦无证据证明原告违反了资料保密的合同约定，且陶策公司在旭和公司提出异议后，亦终止第三方房地产项目的委托销售代理。另，经查，陶策公司在履约过程中存在**展站在工作时间内无人在岗和销售现场人员存在少于两人或存在无人在岗的情形，但案涉项目尚未开盘，仍有外出**的需要，减少销售现场人员和变更**展位的工作时间亦通过了旭和公司工作人员的同意，据此，原告上述的违约行为不足以影响《销售代理合同》的合同目的的实现。综上，被告主**告存在根本违约，不能实现合同目的的抗辩意见，该院不予采信。 关于陶策公司要求旭和公司赔偿损失是否应予支持的问题。根据本案事实,陶策公司确已按约定履行了销售前期系列准备工作并取得了部分客户缴纳了预约金等工作成果,且根据《销售代理合同》的约定，销售代理费主要取决于案涉项目开盘后的销售情况，现案涉项目正式开盘前双方已解除合同，综合案涉合同的实际履行情况以及当事人的过错程度考虑，旭和公司除已预付的委托代理费用150000元，还应承担陶策公司在履约过程中的支出各项费用368534.41元（290164.54元+78369.87元），据此，被告旭和公司应向陶策公司赔偿损失368534.41元，原告主张的过高部分，该院不予支持。关于预期利润，本案系商品房委托代理销售纠纷，亦系特殊的委托合同关系,委托合同关系是建立在双方相互信任的基础上,由于原告确实存在违约行为，导致双方加深矛盾，进而解除合同，损失范围应当限于直接损失,而不包括预期利益损失。据此，原告主张被告支付预期利润的诉讼请求，该院不予支持。原告主张被告承担律师代理费，因原告并未提交票据证明该费用的实际发生，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西贺州市旭和产业园发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广西陶策房地产营销策划有限公司赔偿损失368534.41元；二、驳回原告广西陶策房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47676元（原告已预交23838元），由原告广西陶策房地产营销策划有限公司负担44243元，被告广西贺州市旭和产业园发展有限公司负担3433元。 二审中，上诉人陶策公司对一审认定的以下事实提出异议：1.上诉人已为工作团队人员购买了人身意外保险，一审没有认定；2.上诉人没有自认双方签订的《销售代理合同》于2020年9月17日解除，解除合同是被上诉人的单方行为，上诉人从未同意解除合同，是被迫停止履行合同。被上诉人认为，因上诉人存在不按合同履行义务的违约行为，被上诉人才提出解除合同，双方签订的《销售代理合同》实际上已于2020年9月17日解除，一审认定该事实没有错误。 二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.贺州市房屋网签备案中心提供的涉案项目截止2021年10月20日的商铺和商品房销售备案登记情况表，证明截止2021年10月20日，涉案项目已销售商品房276套，成交总面积为27347.51平方米，成交总额为180855112元，销售情况乐观，也证明被上诉人2020年9月17日发函解除合同的动机不纯。2.《预约客户登记表》，拟证明上诉人履行合同期间接洽的65个客户中有51户已签约并已在贺州市房屋网签备案中心备案。被上诉人质证认为，已销售备案的商品房是双方解除合同后新进入的销售团队与被上诉人共同合作的工作成果，与上诉人无关，并不是上诉人的工作成果；上诉人提交的《预约客户登记表》中所列名单中，只有6户签了约，因上诉人的恶意行为导致其余客户退订，被上诉人保留追究上诉人赔偿损失的权利，即便有6户签约也不能证明上诉人可以获得报酬。 本院经审查认为，从贺州市房屋网签备案中心提供的涉案项目商铺和商品房销售备案登记情况表所列信息看，签订买卖合同后备案的商品房均是2020年10月22日起陆续签订，大多数是2021年所签，且在已备案的276套商品房中，上诉人提交的《预约客户登记表》中所列客户身份不能与签订了买卖合同的备案购买客户对应印证，被上诉人只认可《预约客户登记表》中只有6人最后签订了买卖合同。故上诉人二审提交的证据不能证明其事实主张。 综合全案证据并结合当事人的陈述，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本案双方的争议焦点是：1.上诉人、被上诉人在合同履行过程中是否存在违约行为？如一方存在违约应如何承担违约责任？2.上诉人诉请的销售代理服务费是否合法有据？理由是否成立？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，由于本案纠纷所依据的事实系发生在2021年1月1日之前，故本案应适用《中华人民共和国民法典》颁布之前的各项法律规定，一审法院适用法律正确，本院予以认可。 （一）上诉人、被上诉人签订的《销售代理合同》合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。根据全案证据材料并结合双方的陈述以及辩论意见，在合同履行过程中，上诉人、被上诉人均不存在根本违约行为，理由是：1.在合同履行初期至项目可售商品房正式开盘之前，陶策公司在营销团队组建、销售人员招募及配置、**展位以及在值岗人员安排、销售现场人员值岗安排等方面确实没有能够严格按照合同约定履行以达到合同约定的系列量化指标，达不到被上诉人所期待的工作效果。此期间上诉人又另与第三方签订项目代理销售合同，上诉人与第三方签订的代理销售合同虽不违反其与被上诉人的合同约定，但必然会分散上诉人对本案项目的人力物力投入，影响涉案项目的营销效果，双方由此引发较大争执，虽然上诉人在被上诉人提出异议后，终止了与第三方签订的房地产项目委托销售代理合同，但该行为在一定程度上影响了双方的互信，上诉人对此负有一定责任。2.涉案合同为商业地产代理销售关系，履行合同期限较长，涉及事项繁杂，且合同未约定或约定不明的事项较多，故双方在履行合同当中难免存在一些意见分歧。由于合同约定对于营销策略方案、广告设计等的定案需经双方共同讨论不断完善后才能实施，对于营销方案不足之处，上诉人已根据被上诉人的建议作出相应补正。合同履行过程中，对于楼盘正式开盘前上诉人减少销售现场人员和变更**展位的部分事项，上诉人已告知被上诉人的工作人员。3.从合同履行的具体事实看，上诉人一方不存在转包委托项目或转让营销策划权及代理权的行为，也不存在泄露被上诉人项目商业秘密的事实或者怠于履行合同义务的行为，双方签订的《销售代理合同》对**目标及认筹目标并未作出明确约定，被上诉人未能提供证据证明上诉人有连续三个月或累计四个月未完成销售任务的违约情形。综上，上诉人的前述行为不足以影响《销售代理合同》的合同目的的实现，一审未认定上诉人存在根本违约，并无不妥，本院予以确认。 （二）关于上诉人要求被上诉人赔偿直接费用损失的问题。根据本案事实,导致《销售代理合同》解除的主要原因在于双方在履行合同中缺乏充分的信任，双方在履行合同中产生的矛盾已难以调和，虽然上诉人履行了部分合同义务并取得部分客户缴纳认筹金的工作成果,但尚未达到按合同约定结算计付代理费的条件。一审综合合同的实际履行情况以及当事人的过错程度，判决被上诉人除了已预付代理费用150000元以外，尚应赔偿上诉人履行合同中支出的各项费用368534.41元（290164.54元+78369.87元），并无不当，本院予以维持。 （三）关于预期利益损失。本案系商品房委托代理销售合同纠纷，属于特殊的委托代理合同关系,有赖于双方在相互信任的基础上根据诚实信用原则充分履行方可实现各自的合同目的。由于上诉人在合同履行初期确实存在瑕疵，导致双方失去互信，矛盾加深直至激化不可调和，最终导致合同无法继续履行而解除。虽然上诉人在履行合同过程中的瑕疵并不构成根本违约，但其请求的损失应限于直接损失部分,而不应包括预期利益损失。而且，从上诉人二审提交的证据材料看，贺州市房屋网签备案中心提供的涉案项目备案登记情况表列表中已销售备案的商品房均为上诉人退场二个月之后所签，上诉人提供的《预约客户登记表》中所列客户信息不能与前述备案列表中的已销售的商业房产相对应，况且双方的代理销售合同已在被上诉人与购房户签订商品房买卖合同之前早已解除，上诉人对于合同解除终止履行亦负有一定责任。据此，一审判决不支持上诉人请求被上诉人支付预期利益的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。至于上诉人所主张的律师代理费，合同未约定由被上诉人承担，一审不予以支持亦并无不当。 综上所述，上诉人陶策公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60271元（上诉人已预交），由上诉人广西陶策房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月一日 法官助理　*** 书 记 员　***