***、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫民再940号

抗诉机关：河南省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：***，男，1960年9月8日出生，汉族，住陕西省旬阳县。

委托诉讼代理人：王国文，男，1948年3月12日出生，汉族，住陕西省旬阳县。

申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：***，男，1966年5月26日出生，汉族，住陕西省旬阳县。

委托诉讼代理人：王国文，男，1948年3月12日出生，汉族，住陕西省旬阳县。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：洛阳市宇航爆破工程有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区联盟路市委党校3楼8号。

法定代表人：王国山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李川，河南凯光律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：张银流，男，1964年9月20日出生，汉族，住河南省栾川县。系洛阳市宇航爆破工程有限公司项目经理。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：洛阳龙羽山川钼业有限公司。住所地：河南省嵩县旧县镇童子庄村。

法定代表人：张西进，该公司董事长。

原审第三人：程方顺，男，1975年6月7日出生，汉族，住陕西省旬阳县。

申诉人***、***与被申诉人洛阳市宇航爆破工程有限公司（简称洛阳宇航公司）、张银流、洛阳龙羽山川钼业有限公司（简称洛阳龙羽公司）及原审第三人程方顺工程施工合同纠纷一案，经嵩县人民法院于2009年12月30日作出（2009）嵩民二初字第15号民事判决，***、***与洛阳宇航公司不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉。经该院审理后于2010年10月15日作出（2010）洛民终字第1869号民事判决，***、***与洛阳宇航公司仍不服，向本院提起申请再审，本院于2011年4月1日作出（2011）豫法民申字第00476号民事裁定，指令洛阳市中级人民法院进行再审。2011年12月20日洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民再字第140号民事裁定，撤销该院（2010）洛民终字第1869号民事判决、嵩县人民法院（2009）嵩民二初字第15号民事判决；发回嵩县人民法院重审。经嵩县人民法院重审后于2013年1月11日作出（2012）嵩民一初字第56号民事判决，***、***与洛阳宇航公司不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉。经该院审理后于2014年2月17日作出（2013）洛民终字第1154号民事判决，***、***不服，向该院申请再审。该院于2015年11月18日作出（2015）洛民申字第423号民事裁定，对本案进行再审。该院经再审后于2016年8月2日作出（2016）豫03民再2号民事判决书，***、***不服，向检察机关申请监督。河南省人民检察院以豫检民（行）监〔2018〕41000000012号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2018年4月28日作出（2018）豫民抗72号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李芳、卫石让出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人王国文、***委托诉讼代理人王国文，被申诉人洛阳宇航公司委托诉讼代理人李川，被申诉人张银流到庭参加诉讼，被申诉人洛阳龙羽公司、原审第三人程方顺经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

河南省人民检察院抗诉认为，洛阳市中级人民法院（2016）豫03民再2号民事判决存在对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。理由如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三项规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。第十九条第二款规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人及其诉讼代理人送达通知书。本案中，洛阳宇航公司保管的《洛阳宇航爆破公司0803月位工程计算单》的附件对查明本案事实，依法公正裁判具有重要作用，***，***及其诉讼代理人客观上不能自行收集，依法向法院申请调取该证据，但再审法院在收到当事人调取证据的申请后，既没有根据申请收集相关证据，也没有向申请人送达不予准许的通知书。综上所述，洛阳市中级人民法院（2016）豫03民再2号民事判决对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集不当。

***、***申诉请求：撤销洛阳市中级人民法院（2016）豫03民再2号民事判决第四项，改判由洛阳宇航公司赔偿***、***工程款148440元及利息；矿石运距费10500元及利息；保险费36375元及利息。以上款项利息均应从2009年3月9日起诉计算至判决生效之日止。事实与理由：洛阳龙羽公司已于2009年8月向洛阳宇航公司支付工程款总额300386.99元，洛阳宇航公司应当按照约定向***、***支付241100元，在洛阳市中级人民法院再审期间申请调取2008年3月份的工程结算单及附件，法院未同意。因***、***运出矿石有两个堆放地，其中一个较远，应增加运距费10500元应予支持，并退还双方结算时多扣的保险费36375元。

洛阳宇航公司辩称：检察机关的抗诉理由及***、***的申诉理由不成立，其诉称的结算单附件不存在，该公司与洛阳龙羽公司结算单原件系由洛阳龙羽公司保存，该公司只有复印件，***、***在再审中申请调取该证据的目标公司也是洛阳龙羽公司，且该公司当时已空无一人，并不是抗诉意见所指的洛阳宇航公司。***、***提交的会议记录是虚假的，工程结算单与***、***无关，其主张工程款、运距费的诉求没有事实根据，保险费是由保险公司收取的，故在2008年11月双方最终结算时没有提及要退还保证金之事。另称，***、***属于擅自退场，10万元保证金不应退还，请求依法改判并驳回***、***的申诉。

张银流辩称：其意见与洛阳宇航公司答辩意见相同。

2009年3月23日，***、***向嵩县人民法院起诉请求判令：由洛阳宇航公司给付2008年3月10日前工程款241100元、给付10万元安全保证金、给付聊沟矿场剩余7000吨矿石款14万元及运距费10500元、给付洞内存矿石款66231元、给付元月至二月份欠工程款56444元；退回多扣保险费36375元；支付从2009年3月9日第一次起诉之日起的利息650650元。

一审法院重审认定事实：2006年10月13日，洛阳龙羽公司和洛阳宇航公司签订了一份嵩县鱼池岭钼矿探矿坑道施工工程合同，约定由洛阳宇航公司以大包的形式承包嵩县旧县镇鱼池岭钼矿区的探采工程，张银流作为承包方的代表人在合同上签了名，张银流是洛阳宇航公司技术人员，任项目经理。2007年4月10日，张银流与程方顺签订了施工合同。约定甲方张银流负责水、电、路，负责供风。乙方程方顺向甲方交纳10万元安全保证金。乙方施工人员必须无条件服从甲方管理，按甲方要求施工，保质保量完成生产任务。结算方式以公司验收、结算时间为准，甲方必须在公司结算后3日内付清工程款。违约责任：甲方不按合同支付工程款，每推迟一天，加罚滞纳金2000元，本合同以公司要求为准，如形势变化或其他情况要求闭坑，甲方可解除合同，退回乙方安全保证金。乙方私自退场，甲方不予退还安全保证金，并不予结算当月工程款。合同对工伤事故责任承担、生产任务要求等作了约定。合同签订后，程方顺付给张银流10万元安全保证金，组织人员开始施工。2007年10月份，***、***由程方顺介绍，接了程方顺承包的工程，并组织人员施工。张银流按照和程方顺签订合同的价款，给***、***结算工程款。期间，程方顺将张银流收取的10万元安全保证金收据转给***、***。2008年2月27日，***向洛阳宇航公司写了辞退申请。2008年3月10日，***、***退出施工工地。张银流给***、***出具了2008年元月至二月工程结算单，表明欠***、***工程款56444元。2008年3月21日《会议记录》记载了协调落实PD583坑口聊沟矿场矿石数额，证实经***2007年12月30日至2008年3月10日，向聊沟矿场拉运矿石11960吨（其中矿石7922+付产矿572+付产矿3466=11960吨），扣除已调走矿石4633吨，矿场应存矿石7327吨，经协调张银流答复按7000吨结算给***。2008年3月25日，张银流给***、***出具证明，洞内采场存矿石7359车，每车只计算钻工工资9元，计款66231元，待出矿后方可纳入结算。2008年11月14日，张银流给***、***出具2007年12月份结账单，其中扣***、***工队人员全年保险费48500元，***、***认为保险单只占用三个月，其余九个月应退回。洛阳宇航公司认为该保险金已缴给保险公司，不应退回。一审法院于2013年1月11日作出（2012）嵩民一初字第56号民事判决：一、洛阳市宇航爆破工程有限公司于判决生效后10日内给付***、***工程款56444元；二、洛阳市宇航爆破工程有限公司、洛阳龙羽山川钼业有限公司于判决生效后10日内给付***、***钻工工资66231元，矿石款59240元，二被告相互承担连带责任；三、洛阳宇航爆破工程有限公司于判决生效后10日内返还***、***安全保证金10万元；四、驳回***、***的其他诉讼请求。如不按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7640元，***、***负担3500元，洛阳市宇航爆破工程有限公司负担4140元。

***、***不服一审判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉，请求：维持一审判决第一、二、三项；撤销第四项。改判由洛阳宇航公司、张银流、洛阳龙羽公司支付2008年3月10日前工程款241100元，给付多扣的保险费36375元，给付运距费10500元，承担650650元欠款的利息。洛阳宇航公司不服一审判决，上诉请求为撤销原审判决，依法改判。

二审法院认定事实：本案在原二审审理期间，洛阳龙羽公司于2010年8月13日向法庭提交《洛阳宇航爆破公司0803月份工程结算单》一份，该结算单与***、***在原审中提供的结算单复印件一致，在该结算单上的第44项中载明“PD583辽沟采矿工程量4633.99（吨）”。另查明：1、2008年3月21日《会议记录》上载明“PD583坑口***经手07年12月30日至08年3月10日拉运矿石倒（到）聊沟新矿场，具体数如下：…以上四项合计11960吨，扣除3月14-16日三天公司已调走矿石4633吨，矿场应结存矿石7327吨…”。2、***在原一审庭审中称“（3月份以前的工程款）3月份已经算过有漏掉的，在3月份又补上去，在结算单中显示”，张银流对***的说法予以认可。其余查明事实与一审查明基本相同。

二审法院认为：本案中，程方顺将其承包的工程转包给***、***，洛阳宇航公司也就部分工程量已与***、***进行了结算，故应视为洛阳宇航公司对该转包行为认可。洛阳宇航公司工作人员张银流分别于2008年3月25日、11月14日向***、***出具了工程验收单和结算单，表明其对***、***退出工地并无异议，洛阳宇航公司所称的***、***属私自退场的理由不成立，其应当退还该二人10万元安全保证金。关于***、***上诉所称241100元工程款问题，根据洛阳龙羽公司于原二审审理期间提供的《洛阳宇航爆破公司0803月份工程结算单》第44项显示“PD583辽沟采矿工程量4633.99（吨）”，该记载与***、***提供的2008年3月21日《会议记录》中载明的***施工队所运矿石中已调走的矿石4633吨数额相一致，另外洛阳宇航公司工作人员张银流亦认可***施工队3月份之前施工的工程量曾漏算后又补算且在结算单上显示，因此上述两份证据及张银流的陈述能够相互印证上述结算单中第44项所涉工程量系***、***施工队完成，根据约定，采矿价为20元/T，该部分工程款为4633吨×20元/吨=92660元，扣除6.6%税金后为86544元，现洛阳宇航公司不能提供证据证实已支付该款，其应当予以支付，洛阳龙羽公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；***、***所称的其余工程款及运距费缺乏充分有效的证据证实，不予支持。关于59240元工程款问题，上述《会议记录》中明确记载扣除已调走矿石4633吨后矿场结存矿石7327吨，现原审法院根据双方约定对副产矿予以扣除后判令洛阳宇航公司支付剩余工程款并无不当，洛阳宇航公司的该上诉理由不能成立。关于***、***上诉所称的保险费问题，因该险种的期限为一年，其二人在退出施工时并未就该项费用与洛阳宇航公司及保险公司及时说明并请求终止该保险合同，现保险期限已过，其要求退回的理由依据不足，不予支持。综上，***、***的部分上诉理由成立，予以采信。洛阳宇航公司的上诉理由缺乏依据，不予支持。二审法院于2014年2月17日作出（2013）洛民终字第1154号民事判决：一、维持嵩县人民法院（2012）嵩民一初字第56号民事判决第一、三项；二、撤销嵩县人民法院（2012）嵩民一初字第56号民事判决第二、四项；三、洛阳市宇航爆破工程有限公司于判决生效后10日内给付***、***钻工工资66231元、矿石款145784元；四、洛阳龙羽山川钼业有限公司对上述第三项所涉款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；五、驳回***、***的其他诉讼请求；六、驳回洛阳市宇航爆破工程有限公司的上诉请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7640元，由***、***负担3000元，洛阳市宇航爆破工程有限公司负担4640元；二审案件受理费3500元由***、***负担1500元，洛阳市宇航爆破工程有限公司负担2000元。

二审法院再审认定的事实除与原一、二审认定事实一致外，另查明：原判决的数额经过嵩县人民法院执行，洛阳宇航公司已于2014年10月24日将款项交与嵩县人民法院。

二审法院再审认为：洛阳宇航公司将承包的部分工程分包给了程方顺，程方顺在施工期间又将工程转给***、***施工，洛阳宇航公司已就部分工程量与***、***进行了结算，双方形成了事实上的施工合同关系。该院二审认定的工程款、钻工工资、矿石款及返还的安全保证金，有《结算单》、《证明》及《会议记录》等证据证明，事实清楚，予以认定。关于利息问题，洛阳宇航公司未按时向***、***支付工程款、钻工工资等相关款项，给***、***造成了损失，洛阳宇航公司应当向***、***支付拖欠款项的利息，该利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从***、***起诉之日2009年3月23日，计算至2014年3月22日。***、***主张拖欠款项5年的利息，理由正当，予以支持。关于保险费问题，***、***在退出施工工地时并未提出终止保险合同，现已过一年的保险期限，其要求退回保险费的理由依据不足，不予支持。关于***、***主张的运距费10500元、工程款241100元问题，因证据不充分，理由不足，不予支持。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，于2016年8月2日作出（2016）豫03民再2号民事判决：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第1154号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第1154号民事判决第五项；三、洛阳市宇航爆破工程有限公司于判决生效后10日内向***、***支付工程款、钻工工资、矿石款及安全保证金计368459元的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2009年3月23日计算至2014年3月22日）；四、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持本案一审、二审案件受理费的负担。

本院再审查明事实与洛阳市中级人民法院再审一致。

本院再审认为，洛阳宇航公司将其承包的洛阳龙羽公司钼矿探矿坑道部分施工工程于2007年4月10日分包给程方顺进行施工，同年10月份，程方顺退出该工程施工后，***、***按照程方顺与洛阳宇航公司项目经理张银流签订的施工合同约定内容，承接该工程继续施工，期间，张银流依据上述合同约定的计价方法与***、***结算了工程款。2008年2月27日，***以身患××、缺乏施工经验和欠产较多等为由，向洛阳宇航公司出具辞退申请退出了本案的工程施工。后***、***以主张洛阳宇航公司应当支付工程款、退还保证金、保险费及利息等为由诉至法院。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三项规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。同时第十九条第一款规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。本案在一、二审法院两轮的诉讼过程中，***、***并未申请法院调取收集证据，二审法院根据洛阳龙羽公司提交的《洛阳宇航爆破公司0803月份工程结算单》与***、***在一审中提交的复印件相一致，并结合相关有效证据证明的事实，认定洛阳宇航公司应当支付***、***的工程款56444元、钻工工资66231元、矿石款145784元、退还保证金10万元的事实清楚。洛阳市中级人民法院对本案进行了再审开庭审理，庭审结束后，***、***又向法院提出申请，调取洛阳龙羽公司《洛阳宇航爆破公司0803月份工程结算单》及其附件，不符合最高人民法院上述关于民事诉讼证据的相关规定，且上述工程结算单的原件及复印件在原审诉讼中均已向法庭提交并进行了质证，法庭也给予了认证。***、***亦并未充分举证证明洛阳龙羽公司有附件尚未提交，二审法院再审对其理由不予采信和支持，并未违反法律规定，检察机关的抗诉意见不成立，本院不予支持。同时，抗诉意见认为***、***在二审再审中申请调取证据的对象是洛阳宇航公司，亦与当事人申请调取证据的公司不符。二审法院在再审中基于洛阳宇航公司未能及时向***、***支付工程款、退还安全保证金等项费用的事实，增项判决该公司支付上述款项的利息费用，符合法律规定和充分保护了***、***债权利益，处理结果正确，应予维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”***、***申诉主张洛阳宇航公司另支付2008年3月10日之前的工程款148440元、7000吨矿石运距费10500元及上述款项的利息，因未提交充分有效证据证明，本院不予支持。关于安全生产保险费问题。***、***为其施工人员从事安全施工需向保险机构投保，其支付了保险费用后，洛阳宇航公司作为代交人向保险机构交付了该笔保险费，因此，本案保险合同的双方为保险公司与***、***。***、***在退出施工工地时，未及时与保险公司终止保险合同的履行，或与洛阳宇航公司协商约定，在保险期限届满后主张要求洛阳宇航公司退还保证金缺乏法律依据，其理由不成立，本院不予支持。

综上所述，本案二审法院再审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，应予维持。***、***的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民再2号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　林秀敏

审判员　　韦贵云

审判员　　邹新哲

二〇一九年二月十二日

法官助理郝明亮

书记员张鸠梅