洛阳市宇航爆破工程有限公司、**怀合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民事判决书

(2018)豫03民终2497号

上诉人（原审被告）：洛阳市宇航爆破工程有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区联盟路市委党校*****号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南焦点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月29日出生，汉族，住河南省栾川县。

委托诉讼代理人：***、***（实习），河南天豫律师事务所律师。

上诉人洛阳市宇航爆破工程有限公司（以下简称宇航公司）因与被上诉人**怀合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初5358号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭,依法审理了本案。本案现已审理终结。

宇航公司上诉请求:1.撤销（2017)豫0305民初5358号民事判决书。2.被上诉人承担本案的诉讼费及律师费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。（1）上诉人与被上诉人于2009年9月2日签订《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合同协议书》一份，以下简称《内部协议》。双方约定的履约保证金为10万元，协议签订时先交5万元，剩余5万元从第一个月的工程款中扣除。双方又约定生产任务第一个月为一万吨以上，第二个月为两万吨以上，第三个月为三万吨以上。被上诉人***进场后，从2009年9月1日至2010年1月3日，全部停工。实际工作量为9420吨，与双方约定的期限内相差5万吨，根本不具备履约能力，属于根本违约，依据法律关于履约保证金的相关规定，被上诉人应向上诉人支付10万元保证金，被上诉人虽已交5万元，剩余5万元应从其工作量9420吨报酬中予以扣除，一审法院并未査明认定。(2)在双方签订《内部协议》时，施工现场并无电力设备，施工动力采用柴油发电机发电解决用电问题，并在《内部协议》中第六条第一款中明确约定：发电所用柴油由乙方〔即被上诉人）自行购买。并未约定架设线路和用电问题。至于上诉人与业主方（南召县鑫磊钙粉厂）签订的补充协议书是约束双方的权利义务，对合同外的第三人***并无任何关系。被上诉人向业主方支付的架电款3.5万元是为了更多获利，另一个这是被上诉人与业主方的问题，与上诉人没有关系，一审判决由上诉人向被上诉人支付3.5万元显然与事实不符，没有法律依据。（3）因被上诉人的根本违约行为，导致上诉人由此损失高达40多万之巨。因在一审中由于上诉人公司财务人员到外地治疗疾病，未能在法律规定的期间内提起反诉，但上诉人公司依然享有另案另诉的权利。扣除剩余5万元保证金，再加上不应由上诉人承担的架电费用3.5万元，上诉人只需向被上诉人支付24053元。2.适用法律明显错误，因一审事实并未查清，在未查清事实的基础上适用相关法律依据，据此做出的判决肯定是错误的。

谢恒怀辩称，一、被上诉人未违反《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合作协议书》关于退还履约保证金的约定，上诉人要求扣除被上诉人履约保证金的要求无事实及法律依据。首先，被上诉人于2009年9月5日进场筹备，符合协议约定的进场时间。其次，上诉人在被上诉人正常生产的过程中与其他工程队另行签订合同，强行要求被上诉人停工退场，被上诉人中途退场并非主动违约，而是因上诉人的原因无法继履行协议，被迫清退。被上诉人未违反协议规定，上诉人无权扣押履约保证金。再次，被上诉人于2009年9月15日准备施工，期间因安全检查、天气及上诉人不具备安全施工条件等原因，至2009年11月21日，实际施工时间仅18天，共生产矿石约10000吨，符合协议约定的生产任务。自2009年11月21日至2010年1月3日退场为止，因上诉人强行通知停工才未能按协议约定完成生产任务。最后，在被上诉人施工期间，未发生任何安全事故。综上，被上诉人在施工期间严格按照协议约定进行施工，未出现任何安全事故，中途退场及未完成任务也是由于上诉人强行清退造成，被上诉人不存在协议约定的不退回履约保证金的情形，故上诉人主张从应支付的工程款项中扣除被上诉人未支付的5万元履约保证金的上诉理由无事实及法律依据，不应得到支持。二、上诉人在与鑫磊钙粉厂签订的《补充协议》中明确约定架电费用由上诉人承担。上诉人2009年9月18日与业主南召县鑫磊钙粉厂签订的《补充协议》第一条明确约定：“开工前，甲方（南召县鑫磊钙粉厂）协调架电，乙方全力配合并承担费用，该电力财产归乙方所有”。且在上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》第四条第4款中约定：“甲方（上诉人）负责矿区技术勘探，确定乙方（被上诉人）施工区域矿石的质量达到要求（包括白度、含钙量等指标），提供良好的施工环境，统一指挥、统一协调。”上诉人有义务为被上诉人提供良好的施工环境，为了方便施工进行架电也应为上诉人的义务。根据以上约定，上诉人应负责架设电力设备并承担因此产生的费用，被上诉人对由此产生的费用无义务承担。被上诉人代上诉人支付了该笔费用，有权要求上诉人予以返还。三、上诉人在一审过程中并未主张被上诉人应对其因此造成的损失进行赔偿，且无证据证明损失的数额及该损失确由被上诉人造成。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

谢恒怀向一审法院起诉请求：1.判令宇航公司支付拖欠谢恒怀的款项241200元及其逾期利息；2.本案全部诉讼费用由宇航公司承担。

一审法院认定事实：2009年8月30日，南召县鑫磊钙粉厂与宇航公司签订《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿爆破工程施工协议书》，约定：南召县鑫磊钙粉厂委托宇航公司进行露天爆破施工，价款为15元/吨。2009年9月2日，宇航公司与**怀签订《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合作协议书》一份，约定：宇航公司将南召县板山坪镇大青村采矿区的开采工程交于***进行爆破施工，单价为10元/吨，合同期限自2009年9月1日至2010年9月1日；合同第五条第六款约定：乙方（***）按时完成甲方（宇航公司）下达的任务，如完不成任务，给甲方造成损失及业主方的罚款，由乙方负责，如连续两个月完不成任务，甲方有权单方终止合同。生产任务暂定为：进厂第一个月方解石成品一万吨以上，第二个月方解石成品两万吨以上，第三个月方解石成品三万吨以上，以后每月不能低于三万吨，上不封顶…”；合同第五条第八款约定：“乙方（***）在本协议书签订后，交纳安全、履约保证金10万元（协议签订时先交纳5万元整，剩余5万元从第一个月的工程款中扣除），待协议终止时，未发生任何事故，甲方如数无息退回乙方，如出现不能按时（9月10日后）进厂或中途退厂或完不成任务或出现安全事故等，该保证金恕不退回”；合同第六条第一款约定：“乙方（***）在施工中所需的爆炸物品，业主方按乙方的需求计划数量负责送达施工现场，费用由甲方（宇航公司）垫付，乙方按民爆公司开具的发票单价，另每吨加200元运费结算爆炸物品费用，甲方从工程款中扣除垫付部分，柴油乙方自行购买”。2009年9月3日，谢恒怀向宇航公司支付工程保证金5万元，宇航公司向***出具收据一份。谢恒怀如期进行后，出现了电力供应问题。2009年9月18日，南召县鑫磊钙粉厂与宇航公司重新签订《补充协议》一份，约定：开工前甲方（南召县鑫磊钙粉厂）协调架电，乙方（宇航公司）全力配合并承担费用，该电力财产归乙方所有。合同签订后，***向南召县鑫磊钙粉厂支付架电款3.5万元。***进场后施工至2010年1月3日，共计生产成品矿9420吨。之后，***、宇航公司双方就款项支付问题发生争议，***诉至法院。上述事实，由当事人提交的《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿爆破工程施工协议书》、《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合同协议书》、《收条》、《证明》等证据以及当事人当庭陈述在卷资证，足以证明。

一审法院认为，***、宇航公司签订的《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合同协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法、有效协议，故双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。***如约进场进行了施工，从南召县鑫磊钙粉厂提交的《证明》能够证明谢恒怀出矿9420吨，按照协议约定单价10元/吨计算，宇航公司应当支付谢恒怀施工款94200元。庭审中，***称其施工排渣6000吨，按照约定也应支付6万元的意见，一审法院认为，***提出的该诉求所依据的***施工队员***出具的《工程施工结算明细》，由于该证据系***单方制作，没有宇航公司和第三方南召县鑫磊钙粉厂的认可，并不能证明***的该诉求，故对于***要求宇航公司支付出渣款6万元、排渣运费2000元的诉求，不予支持。此外，《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合同协议书》第六条第一款约定，***在施工中所需的爆炸物品由业主方即南召县鑫磊钙粉厂提供并负责送达，费用由甲方垫付，且每吨加收200元运费。从宇航公司提供的《南召县鑫磊钙粉厂矿山施工二队工程款明细单》中显示，业主方南召县鑫磊钙粉厂负责人***、员工**均认可谢恒怀工程队在施工中花费炸药、雷管及运费共计20147元，该项费用按照合同约定，应由***承担，故应在工程款中予以扣除，故剩余工程款为74053元。宇航公司提出《南召县鑫磊钙粉厂矿山施工二队工程款明细单》中显示的电费、房租、工程机械费、房屋、工人工资等费用也应予扣除的抗辩意见，法院认为，上述费用虽在《南召县鑫磊钙粉厂矿山施工二队工程款明细单》予以体现，但上述费用由谁承担问题在《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合同协议书》中并未进行约定，而宇航公司也无其他证据证明上述费用系谢恒怀承担，故对于宇航公司的该抗辩意见不予采信。合同未约定逾期利息，故***要求的逾期利息应自***第一次起诉之日起即2011年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于***要求宇航公司支付架电款3.5万元的诉讼请求，宇航公司提出了该款项当时约定由***支出，故宇航公司不应承担该款项的抗辩意见。一审法院认为，关于架电施工，宇航公司与鑫磊钙粉厂签订的《补充协议》进行了约定，合同约定宇航公司承担架电费用，且架电财产归宇航公司。一审法院认为，宇航公司作为该合同的相对方，已经对合同进行了约定，而宇航公司称谢恒怀、宇航公司之间口头约定费用由***承担的抗辩意见，并无证据予以证明，故对于宇航公司的抗辩意见不予采信，宇航公司应当向谢恒怀支付谢恒怀垫付的架电款3.5万元。此外，按照《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合同协议书》约定，***的施工期限为2009年9月1日至2010年9月1日，***按约定进场施工至2010年1月3日，违反了合同的施工期限约定，应认定为中途退场，按照《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合同协议书》第五条第八款约定，宇航公司有权不予退还5万元履约保证金。庭审中，***称谢恒怀并非主动退场，系完不成任务被业主清退的意见，无相应证据予以证明，且完不成任务被清退也是合同违约的体现，同样符合协议第五条第八款约定的履约保证金不予退还的情形，故对于***要求宇航公司返还5万元履约保证金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他相关法律之规定，判决：一、洛阳市宇航爆破工程有限公司于判决生效后十日内向谢恒怀支付工程款74053元、架电款3.5万元，共计109053元。二、驳回谢恒怀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案受理费4918元，由***承担2705元，洛阳市宇航爆破工程有限公司承担2213元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外。另查明：***、宇航公司签订的《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合作协议书》第六条第2款约定：甲方每30天收到业主方的工程款后，给乙方结算相应款项……

本院认为，***、宇航公司签订的《南召县鑫磊钙粉厂大青方解石矿内部施工合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法、有效协议，故双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。***违反合同的施工期限约定，中途退场；宇航公司亦未按照合同约定向谢恒怀支付第一个月工程款并扣除剩余保证金5万元，鉴于宇航公司未按照合同约定的期限及内容给***结算相应款项，双方均存在违约行为，故宇航公司上诉要求从总工程款中扣除剩余5万元保证金，无事实依据，本院依法不予支持。关于架电费用的承担，宇航公司与鑫磊钙粉厂签订的《补充协议》中对架电施工进行了约定，约定由宇航公司承担架电费用、该电力财产归宇航公司，现宇航公司并无证据证明***、宇航公司之间口头约定架电费用由***承担，故一审法院认定宇航公司应当向谢恒怀支付谢恒怀垫付的架电款3.5万元，并无不当，本院予以维持。综上，宇航公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2481元，由洛阳市宇航爆破工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员邢蕾

审判员于磊

二〇一八年五月二十九日

书记员***