苏州市雄姿市政工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖民终727号

上诉人（原审被告）：苏州市雄姿市政工程有限公司,住所地江苏省苏州市吴中区月苑街9号。

法定代表人：左言雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章剑平，安徽卓泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方延昌，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：钱双仕。

被上诉人(原审原告）：***。

上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。

上诉人苏州市雄姿市政工程有限公司（以下简称雄姿公司）因与被上诉人钱双仕、***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年10月11日公开开庭审理了本案。雄姿公司的委托诉讼代理人章剑平，钱双仕、***及其共同委托诉讼代理人钱旭轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2006年4月21日，枞阳县人民政府将连城路工程以招商引资方式发包由雄姿公司承建。2006年5月28日，雄姿公司作为甲方，钱双仕作为乙方，***作为钱双仕的委托代理人在协议书上签名（钱双仕、***系合伙关系）。双方签订了《连城路土石方挖运协议书》。该协议约定：一、工程内容：连城路路基土石方的挖运、爆破和平整，二、结算方式：1、甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主结算的工程量扣除甲方单独完成的工程量按本合同约定单价分别对乙方进行结算。结算单价为：挖、运、平（不分土、石或石渣）每立方米6.5元；机械打眼爆破每立方米3元。2、运距超过1公里的部分，甲方根据最终与业主结算这部分价款的85%支付给乙方。六、付款方法：2、甲方支付乙方工程款的总原则是根据甲方与业主签订的合同中有关工程款支付条款的规定。由于甲方以捆绑土地方式进行连城路工程建设，土地何时挂牌变现存在变数。考虑到乙方带资施工，甲方适当提高了合同单价，并与乙方达成如下付款约定：2006年底付30%，2007年底付30%，余款在2008年底付清。乙方每次申领工程预付款时，必须以甲方名义到枞阳县地方税务局征收管理分局开税务发票（税款由乙方以现金支付，税票必须交给甲方）。协议签订后，钱双仕、***依约组织人员、机械对连城路路基土石方工程进行施工。

钱双仕、***完成施工任务后，因工程款结算未果，遂诉诸法院，请求判决雄姿公司支付拖欠的工程款11483682.71元，并自2009年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至款项付清之日止。

诉讼中，双方确认已付工程款为6493900元。现雄姿公司与业主方的工程款已经结清。双方确认钱双仕、***无道路建设的施工资质。涉案道路施工中，钱双仕、***承认因爆破造成沿途房屋损失。为此，雄姿公司支付补偿费18800元。

双方经对账确认：运距为1公里以内的路段工程款3991520元。该工程款包括1、挖、运、平每立方米6元；2、爆破每立方米3元；3、1公里以内的运输的汽、柴油的材料调差；4、签证部分的工程款。双方对运距超出1公里的路段工程款的计算方法及是否计算材料调差有异议；对爆破的材料调差应否计算有异议。对此，双方当事人均申请鉴定，原审法院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司就当事人请求鉴定的事项进行以下鉴定：1、对运距超出1公里的路段工程的工程价款是多少？2、运距超出1公里的路段部分的汽、柴油材料调差应否计算，爆破方量的材料调差应否计算，如果需要计算价款各为多少？经鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的正式咨询报告结论为：1、运距超出1公里的路段工程及汽、柴油材料调差的造价为7822325.84元；2、对于爆破工程柴油及炸药材料调差应否计算不应由鉴定单位判定，分列出该部分的造价为1214142.32元。为此，双方各支付鉴定费10万元。经质证，钱双仕、***对鉴定结论无异议。雄姿公司对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。鉴定机构的相关鉴定人员出庭庭接受质询，最终未采信雄姿公司的异议理由。

枞阳县审计局《审计报告》（枞审固报【2013】59号）中连城路-路基土石方工程材料价格调整表包括：1、六角空心钢调整金额为25639.16元；2、柴油-机械用调整金额为3440049.25元；3、汽油-机械用调整金额为110179.38元；4、水调整金额为-9184.48元；5、硝铵炸药调整金额为545538.92元。总额为4112222.23元。雄姿公司已实际取得上述款项。

原审认为:本案一审争议焦点为：1、运距超出1公里的路段工程款及材料调差的数额；2、爆破部分的材料调差应否计算；3、逾期支付工程款应否计算利息；4、雄姿公司主张工程款中应扣除税款、爆破损失补偿费、未完成的工程量及机械台班费应否支持。

本案承包人钱双仕、***均未取得道路施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与雄姿公司签订的《连城路土石方挖运协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对涉案工程已竣工验收合格双方均无异议，根据上述规定，钱双仕、***参照合同约定请求支付工程款，应予以支持。

（一）关于运距超出1公里的路段工程款及材料调差的数额。双方对运距为1公里以内的路段挖、运、平及爆破以及运输的汽、柴油的材料调差、签证部分的工程款为3991520元均无异议。对运距超出1公里的路段工程及汽、柴油材料调差的造价经鉴定为7822325.84元。钱双仕、***对该鉴定结论无异议。雄姿公司虽提出异议，并申请重新鉴定，但鉴定人员对其异议均予以答复，其异议理由均不能成立。况且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。雄姿公司申请重新鉴定不符合上述情形，不予支持。据此，原审法院采信上述鉴定结论，认定运距超出1公里的路段工程及汽、柴油材料调差的造价为7822325.84元。

关于爆破部分的材料调差应否计算问题。钱双仕、***认为涉案工程系其实际施工，材料涨价造成其损失，该部分补偿的费用应由其获得。雄姿公司认为，本案实行固定价，不应调整此项差价。原审法院认为，虽然合同约定机械打眼爆破部分的工程款为包干价，但材料上涨后造成损失的系实际施工人，且涉案路段的发包人枞阳县人民政府实际已将该部分的材料差价补偿给雄姿公司。钱双仕、***作为实际施工人主张该材料调差款经鉴定计算为1214142.32元，应予以支持。

关于雄姿公司主张的税款应否扣除的问题。雄姿公司主张根据协议第六条第2项之约定，钱双仕、***应缴税款457110.39元（8177287.9元×5.59%）应在工程款中扣除。钱双仕、***辩称双方协议约定系开具发票，并非直接扣款，雄姿公司从工程款中扣除税款的主张不应支持。本院认为，双方协议约定钱双仕、***必须以雄姿公司的名义到枞阳县地方税务局征收管理分局税务发票，并非直接支付应缴税款给雄姿公司，雄姿公司此项主张既不符合协议的约定，不予采信。关于爆破造成的损失费用18800元应否扣除的问题。雄姿公司提供了赔偿的协议书、领条及枞阳县连城路指挥部财务凭证，且钱双仕认可施工中有造成沿途房屋损失的事实，其虽辩称已赔偿完毕，但未举证证明，故其辩驳理由不能成立，雄姿公司扣除该项损失18800元的主张成立，予以支持。关于雄姿公司主张应扣除钱双仕、***未完成工程量及机械台班费问题。雄姿公司虽提供了未完成工程量计算表及机械台班费的收条、记账单、计算表，但钱双仕、***认为与本案无关，而雄姿公司未进一步举证证明与本案的关联性，故对雄姿公司的此项主张不予支持。

关于涉案工程款逾期付款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据双方协议第六条付款方法约定，2006年底付30%，2007年底付30%，余款在2008年底付清。据此涉案工程款应于2008年12月底付清，雄姿公司未付清，钱双仕、***就逾期的工程款请求自2009年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，既符合协议的约定，亦符合上述司法解释的规定，予以支持。

综上，运距为1公里以内的路段挖、运、平及爆破以及运输的汽、柴油的材料调差、签证部分的工程款双方确认为3991520元；运距超出1公里的路段工程及汽、柴油材料调差的造价为7822325.84元；爆破部分的材料调差为1214142.32元；扣除雄姿公司垫付的爆破造成的损失费用18800元及双方确认已付工程款6493900元，雄姿公司应支付给钱双仕、***的工程款为6515288.16元（3991520元+7822325.84元+1214142.32元-18800元-6493900元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、雄姿公司于判决生效之日起十日内一次性支付钱双仕、***枞阳县连城路土石方工程价款6515288.16元；2、雄姿公司于判决生效之日起十日内给付钱双仕、***6515288.16元工程价款的迟延付款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年1月1日起计算至实际付清之日止；3、驳回钱双仕、***其他诉讼请求。一审案件受理费90702元、保全费5000元，合计95702元，由钱双仕、***负担40702元，由雄姿公司负担55000元。鉴定费200000元，由钱双仕、***负担60000元，雄姿公司负担140000元。

雄姿公司不服上述判决，上诉称：1、原判根据安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，认定“运距超出1公里路段工程及汽、柴油调差的造价为7822325.84元”是错误的。运距超出1公里路段的工程价款应分段计算，运距1公里的价款应按照协议价计取，超出部分套用定额单价，但要扣除相应运距1公里的定额单价；2、原判以施工期间爆破材料上涨以及业主向雄姿公司支付材料差价补偿为由，认定雄姿公司应向钱双仕、***支付爆破材料调差款1214142.32元是错误的；3、原判未从应付工程款中扣除相应税款既不符合双方合同的约定，也违反了国家相关规定；4、原审法院判令雄姿公司自2009年1月1日起承担欠付工程款利息缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决第一、第二项，并依法改判雄姿公司只需向钱双仕、***支付剩余工程款1140695.31元；2、由钱双仕、***承担本案全部诉讼费用。

钱双仕、***答辩称：1、原判对运距超出1公里路段的工程价款为7822325.84元的认定有事实和法律依据。雄姿公司认为应分段计算，主张应扣除1公里运距价款缺乏事实及合同依据。2、关于税款的承担。双方协议约定由钱双仕、***开具发票，并非直接支付税款或从工程款中扣除税款。3、原判对材料调差及利息的认定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回雄姿公司的上诉请求。

双方在二审所举证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。

二审期间，钱双仕、***向本院出具一份承诺书：“为彻底解决双方之间1公里以外运距的工程价款的争议问题，我方自愿在一审判决的总金额基础上扣除120万元工程款及相应利息”。雄姿公司亦向本院出具一份承诺书，就1公里以外运距的工程价款的争议问题，同意钱双仕、***的上述意见。

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、雄姿公司主张运距超出1公里的工程价款应分段计算是否有事实及法律依据；2、雄姿公司主张不应支付钱双仕、***爆破材料调差款1214142.32元是否有事实及法律依据；3、案涉税款应否从应付工程款中扣除；4、雄姿公司主张应付工程款利息的起算点错误是否有事实及法律依据。

（一）关于雄姿公司主张运距超出1公里的工程价款应分段计算是否有事实及法律依据。雄姿公司认为原判认定案涉运距超出1公里路段工程及汽柴油调差的造价为7822325.84元错误，主张运距超出1公里的工程单价应分两段计算：第一段为自始点起1公里的单价按双方合同约定的3.5元/立方米计取，第二段为1公里以外部分的单价按照该运距的定额单价扣除相应1公里的定额单价。钱双仕、***认为应分类计算，双方合同约定价款3.5元/立方米仅针对运距为1公里这一类的单价，对于运距超出1公里的工程单价不应再区分1公里内和1公里外，应直接根据相应定额单价计取。二审期间，双方均同意在一审判决数额的基础上扣减120万元本金及利息作为该部分工程的结算价款，该意思表示真实，内容亦不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。

（二）关于雄姿公司主张不应支付钱双仕、***爆破材料调差款1214142.32元是否有事实及法律依据。雄姿公司认为，双方合同约定案涉爆破材料实行固定价，不应调整材料差价。经查，双方合同虽约定“机械打眼爆破每立方米为叁元”，但并未约定遇材料上涨或政策调整不予调整。经鉴定单位鉴定，钱双仕、***主张的爆破材料调差价款为1214142.32元。因炸药价格受政府调控，雄姿公司亦未否认炸药价格从双方约定时4000多元/吨至施工中上涨到8000多元/吨之事实，该材料价格的巨幅变化使合同赖以成立基础的客观情况发生了重大变更，双方在签订合同时对此亦不可预见，若继续按原约定价款履行，则显失公平。况且本案发包单位枞阳县人民政府已将该部分爆破材料差价补偿给雄姿公司，原审法院基于公平原则，对于钱双仕、***主张的爆破材料调差价款1214142.32元予以支持，并无不当，本院予以维持。

（三）关于税款应否从应付工程款中扣除。雄姿公司主张钱双仕、***应缴税款应在工程款中扣除。经查，双方协议第六条第2项约定：乙方（钱双仕、***）每次申领工程预付款时，必须以甲方（雄姿公司）的名义到枞阳县地税县直分局开税务发票（税款由乙方以现金支付，税票必须交给甲方）,可见，钱双仕、***的合同义务系以雄姿公司名义开具发票并交付给雄姿公司，并非从案涉工程款中直接扣除相应税款，故雄姿公司此项主张缺乏合同依据，本院不予支持。

（四）关于雄姿公司主张应付工程款利息的起算点错误是否有事实及法律依据。雄姿公司认为双方协议第二条第2款明确约定：运距超出1kw的部分，甲方根据最终与业主结算这部分价款的85%支付给钱双仕、***。因枞阳县审计局在2013年12月对案涉工程款进行审计，直到2015年才最后付清工程款，故案涉工程款利息应自2015年之后才能计取。本院认为，因上述约定属于工程款数额的计算条款，并非工程款的支付条款，而双方合同第六条明确约定了“付款方法”：“甲方支付乙方工程款的总原则是根据甲方与业主签订的合同中有关款支付条款的约定，由于甲方以捆绑土地方式进行连城路工程建设，土地何时挂牌存在变数。考虑到乙方带资施工，甲方适当提高了合同价款，并与乙方达成如下付款约定：2006年底付30%，2007年底付30%，余款在2008年底付清”，可见，双方根据本案实际情况，经协商确定了明确的付款时间。据此，原审法院结合钱双仕、***的申请，判令雄姿公司自2009年1月1日支付应付工程款利息，于法有据。雄姿公司此项主张与合同约定内容不符，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。因双方于二审期间对于运距超出1公里的工程价款达成一致意见，本院予以相应调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00326号民事判决的第三项，即：“驳回原告钱双仕、***其他诉讼请求”；

二、变更安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00326号民事判决的第一项“被告苏州市雄姿市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告钱双仕、***枞阳县连城路土石方工程价款6515288.16元”为：苏州市雄姿市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付钱双仕、***枞阳县连城路土石方工程价款5315288.16元；

三、变更安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00326号民事判决的第二项“被告苏州市雄姿市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告钱双仕、***6515288.16元工程价款的迟延付款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年1月1日起计算至实际付清之日止”为：苏州市雄姿市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付钱双仕、***5315288.16元工程价款的迟延付款利息，利息自2009年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。

一审案件受理费90702元、保全费5000元，合计95702元，由钱双仕、***负担40702元，由苏州市雄姿市政工程有限公司负担55000元；鉴定费200000元，由钱双仕、***负担60000元，由苏州市雄姿市政工程有限公司负担140000元。

二审案件受理费49422元，由苏州市雄姿市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陶宝定

代理审判员　　赵方超

代理审判员　　杨福来

二〇一七年八月二十五日书记员徐珍妮（代）

附相应法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。