苏州市雄姿市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2017）最高法民申4858号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州市雄姿市政工程有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中区。

法定代表人：左言雄，该公司董事长。

委托代理人：***，北京京安律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：钱双仕，男，汉族，1964年9月1日出生，住安徽省枞阳县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1967年9月7日出生，住安徽省枞阳县。

再审申请人苏州市雄姿市政工程有限公司(以下简称雄姿公司)因与被申请人钱双仕、***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终727号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

雄姿公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第一、二、三、六、十一项规定的情形，应予再审。

一、雄姿公司有下列十五份新证据：工程签证单6份，连城路土路基土石方分类工程量（表），连城路K0+000---K1+045段土石方外运超运距计算（单），2008年3月14日枞阳县路基、路面回弹弯沉检测表，2008年9月6日隐蔽工程检查验收记录，2008年10月5日、6日枞阳县建设工程测试中心混凝土抗压强度试验报告，枞阳县规划设计院2010年12月20日连城路工程质量评价结果与结论，安徽省高等级公路工程监理有限公司2010年12月24日监理质量综合评定合格的结论，连城路土方工程付款明细表，工程预（决）算表，市政工程计算表，市政工程（人工费）取费表2份，建设工程项目竣工决算审计验证定案表，连城路土石方挖运工程造价结算汇总表，2014年1月27日中国建设银行进账单。上述证据可以证明：（一）钱双仕、***将105367.16立方的雄姿公司的土石以每立方按24元价格计2529027.84元卖给了开发区（莲湖）及东方造船厂，故其相应的超运距费用主张不能得到支持。若支持钱双仕、***超运距费用请求，则土石方出卖所得应归雄姿公司所有。（二）枞阳县规划设计院关于连城路工程质量评价结果与结论是2010年12月20日作出的，证明争议项目实际的竣工时间是2010年12月20日。（三）2014年1月27日中国建设银行进账单可以证明，业主方实际的付款时间是2014年1月27日，与钱双仕、***合同约定的“甲方根据最终与业主结算这部分价款的85%支付乙方”明确了只能在业主最终付款后，雄姿公司才能对钱双仕、***付款。（四）争议的连城路土石方运输结算费是：7709510.36元。起始1公里给钱双仕、***的运费已经包含在双方合同约定的“结算单价：挖、运、平（不分土、石或石渣）每立方为陆元伍角”中了，业主方支付给雄姿公司的起始1公里的运费无论多少都与钱双仕、***无关。

二、原判决认定的运距超出1公里的工程价款数额错误。（一）雄姿公司与钱双仕、***所签《连城路土石方挖运协议书》约定的结算方式为“对钱双仕、***施工的起始1公里以内（含1公里）土、石、石渣挖、运、平工程量是每立方土石6.5元的固定计价，运距超过1公里以外的超距的部分按雄姿公司与业主结算的因运输距离加长而增加的运费价款的85%结算，超距部分仅仅是运输距离加长的费用，而挖、平与1公里内一样，不增加费用。”起始1公里的挖、运、平的价款，有两个价款，一个价款是业主给雄姿公司的是20元（20元的构成是挖土8元，1公里运距内运费是12元），这个计价方式是业主与雄姿公司之间的，与钱双仕、***没有任何关系；另一个价款是雄姿公司给付钱双仕、***的挖、运、平（1公里之内）是固定价每立方土石6.5元，该6.5元包括挖、运、平。原判决认定的每立方土18.3元就比合同约定的正确计算的11.60元多出了6.7元，整个实际工程土方量是55万方，据此，原判决判令雄姿公司支付的工程款比雄姿公司按协议应支付的工程款多368.5万元。（二）雄姿公司有条件承诺扣减120万，雄姿公司承诺本质上是二审期间的调解意见，因钱双仕、***不愿意接受，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条，该调解意见不得作为判决时对意见方进行不利判决的依据。原判决认为“二审期间，双方同意在一审判决数额的基础上扣减120万元本金及利息作为该部分工程的结算价款，该意思表示真实，内容亦不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认”是错误的。

三、原判决支持钱双仕、***主张的爆破材料调差款1214141.32元没有合同依据。合同约定“机械打眼爆破每立方为叁元”，原判决以双方并未约定遇材料上涨或政策调整不予调整，雄姿公司亦未否认炸药价格从双方约定时4000多元/吨至施工中上涨到8000多元/吨之事实，该材料价格巨幅变化使合同赖以成立基础的客观情况发生了重大改变为由，推导出雄姿公司应当承担遇价格上涨的爆破材料调差款。原判决试图用情势变更原则来支持裁判逻辑是错误的。整个工程施工所需爆破材料款，只是150万元左右，雄姿公司已经付清。原判决却对爆破材料调增了1214142.32元，调增的金额加上已经付清的金额，远高于整个实际发生的材料款。

四、原判决关于税款的认定是错误的。双方所签协议第六条第2项约定“钱双仕、***每次申领工程预付款时，必须以雄姿公司名义到枞阳县地税局县直分局开税务发票（税款由钱双仕、***以现金支付，税票必须交给雄姿公司）。”该约定既是合同义务，又是钱双仕、***作为纳税人应遵循的纳税义务，是雄姿公司作为税款代扣代缴义务人的义务。这个约定，不是雄姿公司主张钱双仕、***应缴税款应在工程款中扣除，而是要求钱双仕、***应遵守我国税法的规定，必须开具发票依法纳税。由于钱双仕、***拒不开具税务发票，雄姿公司为钱双仕、***去税务机关开具税票，这个过程中，雄姿公司垫付了钱双仕、***应纳税款，该税款不能由雄姿公司承担。因此，雄姿公司主张扣除税款，不是雄姿公司从工程款中扣除钱双仕、***应缴税款的问题，而是钱双仕、***应依法纳税承担税负的问题，原判决对税款的认定属于认定事实和适用法律错误。

五、原判决关于雄姿公司应付工程款利息起算点的认定属于认定事实和适用法律错误。双方所签协议第二条第2款明确约定：“运距超过1KW的部分，雄姿公司根据最终与业主结算这部分价款的85%支付给钱双仕、***”。而业主直到2015年才最后付清工程款，显然，钱双仕、***结款时间只能在2015年之后；双方协议亦没有支付利息的约定，判决雄姿公司支付利息没有合同依据和法律依据。

六、安徽国华建设工程项目管理有限公司（以下简称国华公司）的鉴定报告明确载明了是咨询报告，不是鉴定结论。国华公司不具备鉴定人资质，其所作《咨询报告书》不能作为定案依据，原判决采信该伪造的鉴定报告是错误的，驳回雄姿公司要求重新鉴定的申请也是错误的。枞阳县审计局枞审固报[2013]59号审计报告，真实合法。雄姿公司委托安徽誉诚司法鉴定中心所作的誉诚鉴定[2015]1号鉴定报告，鉴定人资质合法有效，鉴定程序合法，原判决不予采信是错误的。

七、钱双仕的一审代理律师与承办法官关系熟悉，值得关注。本案应是2014年11月底立案，一直拖到2016年5月16日才宣判，历时530天，严重超审限。

再审审查阶段，本院经审查查明，国华公司系“安徽省安庆市中级人民法院入选社会中介专业机构（2016—2017年度）年度公告”中入选的工程造价类专业机构。

本院经审查认为，雄姿公司的再审申请理由不成立。

一、雄姿公司提交了工程签证单等材料作为新证据，拟证明钱双仕、***将土石卖给了开发区及东方造船厂、争议项目竣工时间为2010年12月20日等事项，但是其“新证据”不能证明其待证事实，不足以推翻原判决。雄姿公司提供的证据中，除了其自行书写的“钱双仕、***私自将土石方卖给开发区及东方造船厂”内容的证据外，并无其他证明钱双仕、***私自将土石卖给了开发区及东方造船厂的证据。工程竣工时间应依据竣工验收材料判断，雄姿公司作为新证据提交的枞阳县规划设计院关于连城路工程质量与评价结果即使确是2010年12月20日作出，也不能证明该工程竣工时间为2010年12月20日。银行进账单并未记载任何当事人约定的事项，亦无法证明当事人约定的内容。雄姿公司亦未能说明其提交的其他“新证据”如何证明其主张的事项。其关于新证据足以推翻原判决的理由不成立。

二、雄姿公司与钱双仕、***对运距超出1公里的路段工程款的计算方法有争议。雄姿公司认为其与钱双仕、***所签《连城路土石方挖运协议书》约定“运距超过1KM的部分，甲方根据最终与业主结算这部分价款的85%支付给乙方”，是指“运距超过1公里以外的超距的部分按雄姿公司与业主结算的因运输距离加长而增加的运费价款的85%结算，超距部分仅仅是运输距离加长的费用，而挖、平与1公里内一样，不增加费用。”经审查，双方所签案涉《连城路土石方挖运协议书》关于结算方式约定的完整表述为“甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主结算的工程量扣除甲方单独完工的工程量按本合同约定单价分别对乙方进行结算，结算单价为：挖、运、平（不分土、石或石渣）每立方为陆元伍角，机械打眼爆破每立方为叁元。运距超过1KM的部分，甲方根据最终与业主结算这部分价款的85%支付给乙方”。可见，双方约定的并非运距超过1KM“以外的超距的部分”按雄姿公司与业主结算的因运输距离加长而增加的运费价款的85%结算。仅根据双方当事人的协议表述，难以判断“甲方根据最终与业主结算这部分价款的85%支付给乙方”的“部分”是指所有运输工作中运距超过1KM的“部分”，还是仅指单次运输中运距超过1KM部分。针对运距超出1公里的路段工程款的计算方法，当事人均申请鉴定。原审法院依法委托国华公司对该问题进行鉴定，并出具相应的鉴定意见，否定了雄姿公司的主张。雄姿公司对鉴定意见有异议，鉴定人员到庭接受了质询并对雄姿公司的异议作出回应。根据本院再审审查查明的事实，原审法院委托的国华公司具有相应的资质，雄姿公司认为国华公司不具备鉴定人资质与事实不符，原审法院未支持其重新鉴定申请并无不当。雄姿公司称国华公司的鉴定意见属伪造的理由亦不成立。安徽誉诚司法鉴定中心所作的誉诚鉴定[2015]1号鉴定意见，并非双方当事人共同委托所作，原审判决未采信该鉴定意见不属于认定事实和适用法律错误。一审判决认定运距超出1公里的路段工程款为7822325.84元不属于错误。二审期间，钱双仕、***作为权利人向法院承诺愿意在一审判决的总金额基础上扣除120万元工程款及相应利息。至于雄姿公司是否同意扣除120万元工程款及相应利息，不影响二审法院依据钱双仕、***的承诺进行扣减，该扣减减轻了雄姿公司的付款责任，对雄姿公司有利。

三、雄姿公司应当向钱双仕、***支付爆破材料款。鉴于在施工过程中，爆破材料涨价是客观事实，其价格上涨了1倍左右，雄姿公司对此亦未否认，且案涉路段的发包人枞阳县人民政府实际已将该部分的材料差价补偿给雄姿公司。如此情况下，原判决支持钱双仕、***主张的爆破材料调差款1214141.32元不属于认定事实和适用法律确有错误。雄姿公司主张其支付的材料价款超出了实际发生的材料款支出，但是其提交的证据不足以证明该主张。

四、双方所签协议第六条第2项约定“钱双仕、***每次申领工程预付款时，必须以雄姿公司名义到枞阳县地税局县直分局开税务发票（税款由钱双仕、***以现金支付，税票必须交给雄姿公司）。”该协议并未约定雄姿公司可以从工程款中扣除钱双仕、***应缴税款，雄姿公司亦未举证证明其垫付了钱双仕、***应纳税款。因此，原判决在雄姿公司应付工程款中未扣除税款不属于认定事实和适用法律确有错误。钱双仕、***是否依法履行了行政法规定的纳税义务，不属于本案审理范围。

五、枞阳县审计局就案涉工程出具的枞审固报[2013]59号审计报告载明合同开工日期为2006年4月28日，合同竣工日期2007年1月28日，雄姿公司与钱双仕、***所签协议约定合同开工日期为2006年6月，合同竣工日期2007年12月。双方所签协议第六条第2款明确约定：“考虑到钱双仕、***带资施工，雄姿公司适当提高了合同单价，并与钱双仕、***达成如下付款约定:2006年底付30%,2007年底付30%，余款在2008年底付清。”即使如雄姿公司所言工程系2008年6月底完工，雄姿公司亦应当在2008年底付清工程款，但其并未付清，原判决认定雄姿公司应当自2009年1月1日支付相应利息不属于认定事实和适用法律错误。雄姿公司在再审审查中提交的两份承诺书并不能证明双方协商变更了付清工程款时间，故不足以推翻原判决关于支付利息的认定。

六、雄姿公司依据民诉法第二百条第十一项规定申请再审，但其未说明相应的事实依据，本院无法对其理由进行审查。原审是否严重超审限、钱双仕的一审代理律师与承办法官熟悉与否，均不属于民诉法第二百条规定的再审申请事项，故本院对该理由不予审查。

综上，雄姿公司的再审申请不符合民诉法第二百条第一、二、三、六、十一项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回苏州市雄姿市政工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员阎巍

二〇一八年三月二十三日

书记员***