苏州东南建筑安装工程有限公司与苏州东宝置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市相城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）相民初字第00847号

原告（反诉被告）：苏州东南建筑安装工程有限公司，住所地苏州工业园区唯亭科技园。

法定代表人：王坤，董事长。

委托诉讼代理人：张连生，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：苏州东宝置业有限公司，住所地苏州市桐泾北路10号。

法定代表人：陆仁根，总经理。

委托诉讼代理人：邓学曾，江苏恒之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡科政，该公司工程部主任。

原告苏州东南建筑安装工程有限公司（以下简称东南公司）诉被告苏州东宝置业有限公司（以下简称东宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理后，依法由审判员卢秋明独任审判。审理中，因被告东宝公司提起反诉，本院决定合并审理。本案分别于2015年7月20日、9月24日、11月4日、11月27日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）东南公司的法定代表人王坤及其委托代理人张连生，被告（反诉原告）东宝公司的委托代理人邓学曾、蔡科政到庭参加诉讼。因案情需要，本案转普通程序审理，并依法组成由审判员卢秋明担任审判长并主审，人民陪审员徐秀英、曹凤珠参加评议的合议庭，并于2016年5月12日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）东南公司的法定代表人王坤及其委托代理人张连生，被告（反诉原告）东宝公司的委托代理人邓学曾、蔡科政到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

原告东南公司诉称，2006年9月7日，原告与与被告签订《建设工程施工合同》（发包人编号：DBHY-060907-LB）一份，约定由原告总承包被告开发的东宝花园三期项目的土建、水电安装工程。合同约定的开工日期是2006年9月16日，竣工日期是2007年1月28日，工期为135个日历天。合同价款为固定总价32000000元（合同签订后图纸范围内的工程价格不作调整，变更、合同外现场签证经三方签字盖章后进入竣工结算）。2006年12月27日，双方又签订《建设工程施工合同》（发包人编号：DBHY-061227-PDJ），约定配电间由原告承建，固定总价为160000元。东宝花园三期工程因动迁原因，14号房迟延开工，2008年1月11日，双方签订《补充协议》一份，故工程竣工日期延期至2008年6月30日。合同约定的付款方式为：±0.00m以下部分暂不付款，±0.00m以上部分在当月26日前完成的工程量的70%的进度款经业主审核后于次月的10日前支付。竣工验收后工程进度款付至审定竣工结算总价的75%；工程竣工（按验收报告日期）后一年内工程款再付至该工程结算总额的95%；竣工（按验收报告日期）后第二年内再付结算总额的3%，竣工（按验收报告日期）后五年内再付结算总额的2%。2007年6月26日开始，原告施工的项目陆续报请竣工验收。被告于2008年1月7日统一组织竣工验收。2008年9月17日，原告送审的工程决算金额为32642791.17元（包括1#-25#楼房的土建、水电、配电间及检测费65230元）。扣除甲供钢材款6140618.15元（1078519.86元+5062098.29元），被告应支付款项26502173.02元及检测费65230元。截止2014年1月29日，被告支付工程款23775000元，尚应支付工程款2661943.02元及检测费65230元。另外，1000000元履约保证金至今未退还原告。以上三项总计金额3727173.02元。现原告诉至法院，请求判令：1、被告立即支付拖欠原告的工程款人民币2661943.02元；2、被告支付原告为其垫付的检测费65230元；3、被告返还原告支付的履约保证金1000000元；4、被告承担本案诉讼费。

审理中，原告东南公司另增加诉讼请求：1、被告支付拖欠应付工程款的利息2151404.39元（自2007年8月13日起至被告实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告支付履约保证金延期返还的利息611608元（自2008年7月6日起至被告实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、上述二项诉讼请求的诉讼费由被告承担。

被告东宝公司辩称，1、对于原告的诉请部分，实际双方没有完成工程款的结算，原告所主张的数额缺乏事实依据；2、关于履约保证金，实际已经在工程款中约定吸收，因原告违约所造成的；3、对于14号房的延期开工，被告已经在决算意见中作了部分扣除。因此，原告主张所谓的全部工程量及工程款的结算扣除不尽合理。

反诉原告东宝公司诉称，2006年9月7日和2006年12月27日，其与反诉被告分别签订了《建设工程施工合同》二份，约定将其开发的“东宝花园三期”土建、水电、配电间项目交由反诉被告施工。合同约定的工程总价分别为32000000元和160000元；总工期为135个工作日；开工与竣工日期分别为2006年9月16日和2007年1月28日；付款方式：“±0以下暂不付款，±0以上部分在当月25日前完成的工程量的70%的进度款经业主审核后于次月的10日前支付给承包人；竣工验收后工程进度款付至工程结算总价的85%；工程竣工（按验收报告日期）后一年内工程款再付至该工程结算总额的95%；竣工（按验收报告日期）后二年内再付结算总额的3%，竣工（按验收报告日期）后五年内再付结算总额的2%”。在合同通用条款41.3（3）中约定：双方约定承包人最迟在2006年9月28日前一次性交3000000元履约保证金至发包人账上，该保证金在主体封顶验收后一周内返还（无息）。若承包人不能将3000000元履约保证金如期交到发包人账上，则承包人无条件接受从合同总价中核减2000000元整。双方还明确约定，竣工验收合格后一个月内承包人应及时编制竣工资料和竣工结算书并送达发包人，由业主审核校对后确定竣工结算价，并及时办理最终结算相关手续。双方对不能按合同工期交工的延期责任约定为“给予每天1万元处罚（违约金），纳入竣工结算中”。因14号房迟延开工，双方在2008年1月11日签订《补充协议》，约定14号房竣工日期延期至2008年6月30日。合同实际履行过程中，反诉原告依约履行了上述三份协议的合同义务。反诉原告共支付反诉被告23779452元，以及甲供钢材计6170854元。反诉被告先是违背履约保证金支付条款，没能在2006年9月28日前一次性交3000000元给予反诉原告。对共同确定的工期要求更是屡屡延误，原定的135天施工期实际为479天（延344天）。至2008年1月竣工验收后，反诉被告对竣工资料和结算汇总价款迟迟不向反诉原告提交，拒不签收反诉原告的结算价书面审定意见。经反诉原告核算，实际反诉被告施工工程量是减少的（详见竣工结算确认书），故工程量的增减不对双方约定的竣工日期产生影响。反诉原告依据合同约定，认为反诉被告应当承担：1、履约保证金不足额交付应扣减2000000元工程款的责任，即工程价款应按照30160000元计算；2、工期延误的违约金，即按实际延迟天数，以每天10000元计算，违约金计3440000元。现反诉原告提起反诉，请求：1、反诉被告返还反诉原告预付（多付）的工程款3176266元；并承担该款的同期银行贷款利息（自2015年5月28日起至实际付款日止）。2、由反诉被告承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。

审理中反诉原告对其诉讼请求变更为：1、要求反诉被告承担逾期完工的违约金2932400元；2、反诉被告返还垫付水费4452元；3、由反诉被告承担本诉及反诉的全部诉讼费用。

反诉被告东南公司辩称，1、反诉原告并未多付工程款，履约保证金只是担保的一种形式，并不是工程款。2、反诉原告应当立即返还100万元履约保证金，并承担延期支付期间的利息。3、关于反诉原告诉称的工期延误违约金并不成立。

原告东南公司为证明其主张，向本院提交的证据有：第一组：1、2006年9月7日签订的《建设工程施工合同》，证明原告与被告之间关于东宝花园三期项目的合同法律关系，原告承揽被告开发的东宝花园三期共25幢商品房的土建、安装，合同约定的工期是开工日期2006年9月16日，竣工日期是2007年1月28日，总工期135个日历天，合同价款是固定价格3200万元；2、2006年12月27日签订的《建设工程施工合同》，证明原告与被告之间关于东宝花园配电间的合同法律关系，合同约定，配电间的工程价款是固定总价16万元，工期从2006年12月27日至2007年1月28日，工期是33个日历天；3、2008年1月11日签订的《补充协议》，证明原告与被告之间关于项目工期延期的特别约定，明确因动迁原因，14号房延迟开工，故工程竣工日期延期至2008年6月30日。第二组：4、工程开工报审表、开工报告及施工许可证，证明原告申请开工的时间及监理师同意的开工时间及合法开工的时间；5、备忘录，证明涉案工程的基础工程的桩基部分由被告直接发包他人施工，不是原告施工，因这部分不完成原告不能进行施工；6、2006年10月8日的来函及回复，证明原告与被告就履约保证金支付及施工现场“三通一平”完成及桩基工程的移交催告被告，2006年10月8日被告的施工现场还不具备土建施工的条件，工期实际上已经延误；7、工程竣工报验单（1#-25#楼房及配电间，14#房除外）及工程竣工报告，共25份，证明原告竣工报验时间以及申请竣工验收时间；8、单位工程竣工验收证明书（1#-25#楼房及配电间，共26份），证明原告施工各单位工程竣工的实际时间及被告统一验收的日期。第三组（涉及变更部分）：9、设计交底记录（共6份），证明原告在施工中的施工图变更情况；10、现场签证单（共24份，其中第1、11份为工程联系单形式），证明原告施工合同以外的工程范围属于增加的工程量；11、技术核定单（15份）及工程报价书（砼成品窗套及窗台），证明原告在变更以外实际施工的范围及窗套、窗台相应的价格；12、《紧急报告》和《补充说明》及来往文件，证明原告因施工工期推延遇到材料大幅度上涨，双方就材料上涨风险承担的磋商；13、《关于调整材料检验试验费用计取标准的通知》（苏建定2014-414号）、承诺书（2006年11月9日）、检测费汇总表及发票，证明原告施工中的检验检测费应由被告承担及检测费金额，也证明原告实际垫付的检测费的金额。第四组：14、东宝花园三期工程决算（1-25号及配电间的土建、水电汇总）汇总表及签收表、委托任命书，证明原告东宝花园土建决算金额是32642791.17元，该决算资料是由被告的代表顾水泉于2008年9月17日签收，顾水泉是被告的现场代表；15、东宝花园三期工程收款明细及工程款往来说明，证明被告实际支付的工程进度款及被告拖欠工程款的金额，原告收到甲供材料钢筋款6140618.15元，原告另外收到被告工程款23775000元。原告共收到工程款共计29915618.15元；16、履约保证金支付凭证及收据，证明原告于2006年9月26日实际支付履约保证金1000000元，通过银行汇票支付，且被告收到该款的事实；17、苏州市建设局关于调整水泥、商品混凝土指导价格的通知（2006年17号文件），证明原告施工期间由于原材料大幅度上涨，政府主管部分可以调整相应的材料价格，即使属于总包合同也可以调整，因为这种材料价格的上涨已经超出了承包商所能预见到的商业风险。被告东宝公司质证称，对证据1、2、3的真实性没有异议，但对原告所证明目的有异议，第一、合同约定竣工时间与原告实际竣工时间有明显差异；第二、2008年1月11日的《补充协议》是针对14号房进行延期，其余均应按合同约定的日期竣工；第三，对于水电工程增加部分其予以认可。对证据4、证据5、证据6的真实性没有异议，但对于履约保证金，双方约定原告应交履约保证金3000000元，但原告仅交了1000000元，被告发函给原告要求其交纳，如再不按时交纳，被告将在工程总价款中减少2000000元，实际工程总价款按30000000元计算；对原告回复函的真实性没有异议，但对证明目的有异议，系原告单方意思表示，且对保证金部分双方还有函件往来。对证据7-证据11的真实性没有异议。对证据12的真实性没有异议，但其对原告单方计算的工程量并没有认可。对证据13的真实性没有异议，对原告主张的检测费其认可。对证据14的真实性没有异议，但对原告主张的数额不予认可。对证据15的真实性没有异议，但对原告主张的数额不予认可；另，2007年7月17日代垫水费4452元原告没有计算，其他往来是对的；对甲供材料款有误差，被告计算的是6170854元。对证据16的真实性没有异议，其收到被告支付保证金1000000元。对证据17的真实性没有异议，但其认为该证据与本案没有关联性。

被告东宝公司就本诉部分在举证期限内向本院提交的证据有：1、东宝花园三期（1#-25#楼房及配电间）土建安装工程竣工结算价（审核初稿），证明双方对土建部分的结算价一直存在争议，该工程的结算价应为19865134元，该款中已经扣除甲供钢材、违约金及保证金。2、水电签证及增加工作量决算汇总表，该资料是原告送审的，增加部分为265547.35元，但其对该汇总表不认可。3、2006年11月21日对原告《紧急报告》的回复，证明被告明确原告尚有2000000元履约保证金未付，要求原告支付。4、东南建筑付款明细，证明被告共支付原告23779452元。5、水费缴款凭证，证明被告为原告垫付水费4452元。原告东南公司质证称，对证据1认为，原告收到该报告时间为2015年1月28日，被告在项目竣工验收8年后才将审核初稿送交原告，且被告提供的审核初稿，既没有审定人，也没有审定单位，又没有审定时间，系被告单方制作的汇总，不能作为双方审定价格的依据，另对被告所要证明的工程价格及扣款，违约金责任不予认可。对证据2的真实性、合法性、关联性认可，也证明被告早已收到原告送审的竣工结算资料，且送审时间是2008年9月。对证据3的真实性没有异议，证明双方对履约保证金支付的金额尚有争议。对证据4的金额予以认可。对证据5其认可被告垫付水费4452元。

反诉原告东宝公司为证明其反诉主张向本院提交的证据有：一、开工报告25份，证明反诉被告准备完毕后申请开工的时间；二、监理工程师通知单，证明直到2007年11月3日工程验收中还存在质量问题，没有通过正式验收。反诉被告东南公司质证称，对证据一认为，开工报告仅是计划开工时间，并不是实际开工时间，因反诉原告的施工许可证颁发时间为2006年10月17日，即使反诉原告同意2006年9月16日开工也是属于违法的；对证据二认为，反诉被告施工的三期工程确实是2007年10月29日验收，但仅存在一些微小的瑕疵，并不表明验收没有通过，事实上也证明该项目是一次验收通过的，故反诉被告的竣工日期应以申请报验时间为竣工合格时间。

反诉被告东南公司就反诉部分在举证期限内向本院提交的证据有：一、东宝花园三期工程：桩基工程打砼桩变更修改等实际占用工期的汇总表，证明施工项目中有15幢房屋的桩基部分由反诉原告发包给他人施工，影响反诉被告实际开工时间，其中6号房桩基移交时间最晚，是2007年2月6日移交的，导致反诉被告于2007年2月13日才进行施工，拖延时间长达150天；二、工程现场签证单、桩位图、监理工程师联系单，证明15幢房屋因桩基工程延误，实际开工时间延误。反诉原告东宝公司质证称，对证据一认为，反诉被告提交的表格与以前提交的表格相冲突，从实际开工时间来看，是相冲突的；对证据二认为，工程现场签证单只是对当时桩基工程完成的事实确认，而实际开工时间应当以报备给建设部门的桩基工程质量验收报告所记载的时间为准。

经审理查明，2006年9月7日，东宝公司作为发包人与东南公司作为承包人签订《建设工程施工公司》（发包人编号：DBHY-060907-LB）一份，该合同协议书中约定：工程名称为东宝花园三期；承包范围为东宝花园三期土建、水电安装工程（包含图纸所有内容）；合同工期为开工日期2006年9月16日，竣工日期2007年1月28日（完成合同范围内所有工作内容为准），总日历天数为135日历天（包含国家节假日）；合同价款为32000000元。该合同通用条款第33.1条约定:工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；第33.2条约定:发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；第33.3条约定:发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同专用条款第23.2条约定：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围:本工程合同价为闭口价，且所有工程内容和工程量均已经过双方计算校核无误，合同总价中已包含图纸中在招标范围内所有内容，本合同签订后图纸范围内工程内容和工程量除约定的以外均不作调整，对于建材市场价格的涨跌和赶工措施以及政策性调整风险也包含在合同总价中，结算时也将不再调整;第26.1条约定：竣工验收后工程进度款付至审定竣工结算总价的75%，工程竣工（按验收报告日期）后一年内工程款再付至该工程结算总额的95%；竣工（按验收报告日期）后第二年内再付结算总额的3%，竣工（按验收报告日期）后五年内再付结算总额的2%”。第41.3条约定:双方约定的其他担保事项：双方约定承包人最迟在2006年9月28日前一次性交3000000元履约保证金到发包人账上，该保证金在主体封顶验收后一周内返还（无息）；若承包人不能将3000000元履约保证金如期交到发包人账上，则承包人无条件接受从合同总价中核减2000000元（3000000元履约保证金免交）;第47.3条约定：如若承包人实施施工工期提前于合同工期的，业主按其提前天数给予每天10000元的奖励，并纳入竣工结算中，实施施工工期不能按合同工期交工的，承包人应按其延期天数给予每天10000元的处罚，也纳入竣工结算中；第47.6条约定：竣工验收合格后壹月内承包人应及时编制竣工资料和竣工结算书并送达发包人，否则后果自负；发包人在收到结算书及相关资料后三个月内，由业主审核校对后确定竣工结算价，并及时办理最终结算相关手续。合同签订后，原告东南公司即组织施工。但案涉东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电工程，原告实际申请开工日期为2006年9月29日（其中：14#房开工日期为2007年10月5日），计划竣工日期为2007年3月14日（其中：14#房未确定计划竣工日期）。2006年9月26日，原告向被告支付履约保证金1000000元。

2006年12月27日，东宝公司与东南公司又签订《建设工程施工公司》（发包人编号：DBHY-061227-PDJ）一份，该合同约定：工程名称为东宝花园配电间；承包范围为东宝花园配电间土建（包含图纸所有内容）；合同工期为开工日期2006年12月27日，竣工日期2007年1月28日（完成合同范围内所有工作内容为准），总日历天数为33日历天（包含国家节假日）；合同价款为160000元。该合同还约定：本合同具体条款按照2006年9月7日东宝公司与东南公司签订的东宝花园三期的建设工程施工合同DB-060907-LB的条款执行。

2008年1月11日，东宝公司与东南公司签订《补充协议》一份，协议约定：“由苏州东宝置业有限公司发包给苏州东南建筑安装工程有限公司的东宝花园三期工程，因动迁原因，14号房延迟开工，故工程竣工日期延期至2008年6月30日。本协议与原合同起同等效力。”

又查明，东宝花园三期工程竣工后，原、被告在《单位工程竣工验收证明书》上盖章确认，其中：东宝花园三期1#-13#、15#-25#房的证明书上载明的开工日期为2006年9月16日，竣工日期为2008年1月7日；东宝花园三期14#房的证明书上载明的开工日期为2007年10月5日，验收日期为2008年7月6日。

2008年9月17日，原告东南公司向被告东宝公司提交了《东宝花园三期工程决算资料》，内容为：1、原预算书（土建）；2、原预算书（水电）；3、1#-25#楼房、配电间工程合同；4、土建决算；5、检测费发票复印件；6、土建设计变更及现场签证单；7、土建工程量计算底稿；8、水电签证及增加工作量（决算）。被告由现场业主代表顾水泉于当日签字确认收到该决算资料，但被告一直未予答复。后被告于2015年1月26日向原告提交了《东宝花园三期（1#-25#楼房及配电间）土建安装工程竣工结算价》[审核初稿]。

再查明，原、被告双方确认：截止2014年1月29日，被告支付原告工程款共计23775000元（其中：2006年12月付款共计1100000元，2007年1月至12月付款共计13870000元，2008年1月14日付款250000元，2月1日、4日付款共计1620000元，4月15日付款260000元，5月13日付款80000元，6月17日付款200000元，8月14日付款100000元，2009年1月19日付款1500000元，2010年2月10日付款100000元，2011年1月26日、28日付款共计1695000元，2012年2月23日付款300000元，2013年1月31日付款1500000元，2014年1月29日付款300000元）。被告东宝公司供应原告东南公司钢材的价款计6140618.15元。另，原告为被告垫付工程检测费65230元，被告为原告垫付水费4452元。

又查明，2006年9月20日，东南公司作为总承包单位（甲方）与溧阳市工程建设有限公司作为施工单位（乙方）签订《桩基工程施工合同》一份，甲方将“东宝花园”预制方桩基工程交由乙方承揽。该合同约定：工程范围：“东宝花园”1#-4#、6#-10#、14#-16#、18#、19#、23#楼桩基工程（桩由甲方供至工地）；合同总价161158元；工程工期：工程开工日期为2006年9月25日，施工工期14天。该合同还约定了其他事宜。桩基工程竣工后，被告东宝公司、溧阳市工程建设有限公司在桩基工程质量验收报告上盖章确认，其中：验收报告上载明的验收日期分别为1#楼2006年10月31日、2#楼2006年11月2日、3#楼为2006年11月6日、4#楼为2006年11月13日、6#楼为2007年2月2日、7#楼为2007年1月9日、8#楼为2006年12月22日、9#楼为2006年12月11日、10#楼为2006年12月11日、15#楼为2006年10月31日、16#楼为2006年11月23日、18#楼为2006年12月11日、19#楼为2006年12月11日、23#楼为2006年10月26日。审理中，被告东宝公司确认上述桩基工程系其直接发包给溧阳市工程建设有限公司施工的。双方一致确认，东宝花园三期工程另10幢楼房无桩基工程（5#、11#-13#、17#、20#-22#、24#-25#楼）。

另查明，案涉工程于2006年10月17日取得建筑工程施工许可证，该许可证上载明的合同开工日期为2006年9月29日，合同竣工日期为2007年3月14日。该工程已交付被告东宝公司使用。

以上事实，有原、被告提供的建设工程施工合同、补充协议、桩基工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、桩基工程质量验收报告、东宝花园三期工程决算资料、委托任命书、东宝花园三期（1#-25#楼房及配电间）土建安装工程竣工结算价[审核初稿]及照片、工程开工报审表、开工报告、建筑工程施工许可证、银行汇票及收据，以及当事人的陈述予以证实，本院予以认定。

审理中，原、被告双方确认：原告为被告垫付工程检测费65230元，应由被告返还原告；被告为原告垫付水费4452元，应由原告返还被告，且均不主张逾期返还的利息。

本案双方当事人争议的焦点为：

一、关于东宝花园三期（1#-25#楼房、配电间）工程的工程造价的认定，以及被告是否结欠原告工程价款的问题。

1、关于工程造价。

原告东南公司主张，虽双方在合同中约定东宝花园三期土建及水电安装工程的固定价款为32000000元，配电间土建工程的固定价款为160000元，合计32160000元，但因在施工中土建及水电部分进行变更，工程价款也作相应的调整。工程竣工后，其向东宝公司提交了工程决算资料，但东宝公司收到该决算资料后未及时答复，视为认可该工程决算资料。根据该决算资料，东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电安装、配电间工程的工程总价款应为32642791.17元（包含垫付工程检测费65230元）。被告东宝公司认为，虽其收到该决算资料，但其不同意按照该决算资料确定的工程总价款，根据东南公司提供的决算，其确认工程总价款应为31720295元。

本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》的专用条款第47.6条约定，竣工验收合格后壹月内承包人应及时编制竣工资料和竣工结算书并送达发包人，否则后果自负；发包人在收到结算书及相关资料后三个月内，由业主审核校对后确定竣工结算价，并及时办理最终结算相关手续。本案中，原告在工程竣工验收合格后，及时编制了工程决算资料文件送达给被告，但被告收到原告的工程决算资料文件后，在合同约定的期限内不予答复，应视为认可该决算资料文件。因此，对于原告东南公司主张按照上述工程决算资料文件来确定工程造价的请求应予支持，故本院认定东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电安装、配电间工程的工程造价应为32577561.17元（不包括原告为被告垫付检测费65230元）。对于原告为被告垫付的检测费65230元，应另行结算。

2、关于被告是否结欠原告工程价款。

原告主张，根据工程结算，东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电安装、配电间工程的工程总价款应为32642791.17元（包含垫付工程检测费65230元），扣除甲供钢材款6140618.15元，以及被告已付工程款23779452元（包括被告垫付的水费4452元），被告还结欠原告工程款2722721.02元。被告认为，根据结算资料，其确认该工程的工程总价款应为31720295元，扣除甲供钢材款6170854元、甲供水电费244308元、未按约交纳履约保证金核减工程总价款2000000元，实际应结算工程价款23305133元，但其已支付工程款23779452元，故被告已多支付工程款474319元。这里还不包括原告因工期延误344天，按每天10000元计算，应承担的违约金3440000元。

本院认为，根据本院认定的东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电安装工程及配电间工程的工程造价为32577561.17元，扣除甲供钢材款6140618.15元，以及被告已付工程款23775000元（不包括被告为原告垫付的水费4452元），本院认定被告结欠原告工程价款为2661943.02元。

二、关于东宝花园三期（1#-25#楼房）、东宝花园配电间工程的开工日期及竣工日期的认定。

1、关于开工日期。

原告东南公司主张，虽双方在合同中约定东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电工程的开工日期为2006年9月16日，但因被告东宝公司申领《建筑工程施工许可证》迟延，以及部分楼房的桩基工程由其直接发包给他人施工，且迟迟不能移交，导致原告的开工日期滞后。其认为，案涉工程的开工日期应以施工许可证颁发的日期（即2006年10月17日）开始计算，且25幢楼房中的15幢楼房（1#-4#、6#-10#、14#-16#、18#-19#、23#）因桩基工程直接由被告发包给他人施工，在计算开工日期时应以桩基工程移交之日的一周后开始计算。综上，原告承建的东宝花园三期（1#-25#楼房）工程的实际开工日期分别为：1#为2006年10月23日、2#为2006年10月29日、3#为2006年10月31日、4#为2006年11月6日、5#为2006年10月26日、6#为2007年1月28日、7#为2006年12月27日、8#为2006年12月18日、9#为2006年12月15日、10#为2006年12月3日、11#为2006年9月20日、12#为2006年9月18日、13#为2006年10月6日、14#为2007年10月5日、15#为2006年10月27日、16#为2006年11月13日、17#为2006年9月19日、18#为2006年11月15日、19#为2006年11月15日、20#为2006年12月27日、21#为2006年12月27日、22#为2006年10月31日、23#为2006年10月19日、24#为2006年9月21日、25#为2006年9月21日。另，东宝花园配电间工程的实际开工日期应为2007年1月19日。被告东宝公司认为，东宝花园三期工程中15幢楼房（1#-4#、6#-10#、14#-16#、18#-19#、23#）的桩基基础工程确系其直接发包给他人施工，并导致原告实际开工日期延期，故对原告确认的该15幢楼房的实际开工日期，其予以认可。但对其余10幢楼房的实际开工日期，应以原告提供的工程开工报审表及开工报告中确定的开工日期为准，即实际开工日期应为2006年9月29日。对于原告确认的东宝花园配电间工程的实际开工日期为2007年1月19日，其无异议。

本院认为，开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期。本案中，虽双方在合同中约定东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电安装工程的开工日期为2006年9月16日，但根据原告提供的东宝花园三期的工程开工报审表及开工报告，原告申请于2006年9月29日开工，经被告监理审核并同意开工，后东宝花园三期工程于2006年9月29日实际开工，虽工程开工时尚未取得施工许可证（颁发时间为2006年10月17日）而有违规施工存在，但此属建管部门的行政管理范畴，并不影响当事人将之作为开工日期，故本院认定东宝花园三期（1#-25#楼房）整体工程的开工日期应为2006年9月29日。至于涉及到该25幢楼房中有15幢单体楼房（第1#-4#、6#-10#、14#-16#、18#-19#、23#楼房）系桩基基础，且该桩基基础工程直接由被告分包给溧阳市工程建设有限公司施工，影响原告对该15幢单体楼房的开工日期，但双方在计算工期时，可将该15幢单体楼房的桩基基础工程工期予以剔除。对于东宝花园配电间工程，虽双方在合同中约定开工日期为2006年12月27日，但双方确认该配电间工程于2007年1月19日实际开工，故本院认定东宝花园配电间工程的开工日期为2007年1月19日。

2、关于竣工日期。

原告东南公司主张，其施工的东宝花园三期工程共有25幢单体楼房及配电间工程，除了第14#单体楼房的竣工验收时间为2008年7月6日以外，其他24幢单体楼房的送验竣工报告时间在2007年6月26日至2007年7月24日期间，因被告迟迟不组织验收，导致实际竣工验收时间为2008年1月7日，且根据《补充协议》，东宝花园三期工程因动迁原因，14#房延迟开工，工程竣工日期延期至2008年6月30日，其认为，东宝花园三期工程的竣工日期应为2008年6月30日。对于东宝花园配电间工程，因该配电间于2008年1月7日竣工验收，故竣工日期应为2008年1月7日。被告东宝公司认为，根据其提供的单位工程竣工验收证明书，原告承建的东宝花园三期工程除第14#单体楼房的竣工日期为2008年7月6日外，其它24幢单体楼房及东宝花园配电间工程的竣工日期均应为2008年1月7日。

本院认为，建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。本案中，原、被告双方对东宝花园配电间工程的竣工日期为2008年1月7日均无异议，本院予以认定。对于东宝花园三期工程（包括1#-25#楼房）的竣工日期的认定，因双方在合同中明确约定，竣工日期以完成合同范围内所有工作内容为准，而2008年1月7日只是东宝花园三期工程中24幢楼房工程（1#-13#、15#-25#单体楼房）的竣工验收合格日期，而14#单体楼房尚未完工，原告全部完成东宝花园三期工程（1#-25#单体楼房）承包内容并经竣工验收合格的日期为2008年7月6日（即14#单体楼房竣工验收合格之日），故应认定2008年7月6日为东宝花园三期工程（1#-25#楼房）的竣工日期。至于双方签订的补充协议中所述的竣工日期延期至2008年6月30日，只是当时因动迁原因，14#房延迟开工，而确定的合同竣工日，并非实际竣工日期，故原告主张的竣工日期不能成立。

三、关于履约保证金的性质，以及承包人未按约交纳履约保证金，发包人是否可以从合同约定的工程总价中直接核减工程款的问题。

原告东南公司主张，虽合同中约定其应当在规定时间内一次性向被告东宝公司交纳履约保证金3000000元，否则其无条件接受在合同总价中核减2000000元，且其也确实仅交纳履约保证金1000000元，但因第14#楼房拆迁搁置及被告直接发包的部分楼房桩基工程未按期移交，导致合同全面履行已不可能，且履约保证金只是担保的一种形式，并不是工程款，故被告无权直接在合同总价款中扣减2000000元工程款。被告东宝公司认为，双方在合同中约定原告应向被告交付履约保证金3000000元，如其未按期足额交付，则原告同意被告直接扣减工程款2000000元，该约定是对工程价款的优惠调整，即以减少工程款总额的方式给予原告工程款结算优惠，同时亦免除其保证金应足额交付的义务，该约定不违反法律规定，属于意思自治的价款处分，故被告有合法理由在结算工程款时依约扣除。

本院认为，履约保证金是履约担保的一种方式，指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，督促承包人严格按照合同进行施工，同时也为了弥补因承包人行为对发包人造成的经济损失。履约保证金具有实践性，又具有独立性，履约保证金是在工程造价之外，并不是工程造价的补充，目的是担保承包人完全履行合同，在承包人违约时，赔偿发包人的损失。而本案中，虽合同专用条款第41.3条第⑶项中约定承包人不能如期支付发包人履约保证金3000000元，则无条件接受从合同总价中核减2000000元，且原告仅付1000000元履约保证金，但被告要求原告支付履约保证金的目的是为担保合同按约履行，事实上原告已按合同约定全部履行完毕，故被告主张要求在工程总价中核减2000000元，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。但根据合同约定，原告应于2006年9月28日前一次性支付履约保证金3000000元，该保证金在主体封顶验收后一周内返还，而原告仅支付履约保证金1000000元，原告构成违约，原告应当支付被告违约金，本院酌情认定违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，以2000000元为基数，自2006年9月28日原告应付履约保证金起算，计算至2008年1月7日24幢单体楼房（不包括14#楼房）竣工验收作为主体封顶验收后一周的2008年1月14日止。

四、关于工程款利息的认定问题。

原告东南公司主张，根据合同约定，被告东宝公司应在竣工验收后工程进度款付至审定竣工结算总价的75%；工程竣工后一年内工程款再付至该工程结算总价的95%；竣工后第二年内再付结算总价的3%；竣工后五年内再支付结算总价的2%，但被告未按约支付工程价款，故被告应支付逾期付款的利息。因涉案工程的结算的工程总价为32577561.17元（其中：工程款为26436943.02元，甲供钢材款为6140618.15元），被告在工程竣工验收后一年内应付工程总价的95%，即截止2009年7月6日应付工程款30948683.11元（32577561.17元*95%），但被告实际支付工程款25120618.15元（其中：工程款为18980000元，甲供钢材款为6140618.15元），还结欠工程款5828064.96元未付，故被告应支付该款的利息（自2009年7月7日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。但被告又于2010年2月10日、2011年1月26日、1月28日、2012年2月23日、2013年1月3日、2014年1月29日分别支付工程款1000000元、195000元、1500000元、300000元、1500000元、300000元，故本案在计算利息时应扣除上述付款的相应利息。被告东宝公司认为，因双方不存在决算，不存在逾期支付工程款，故原告要求被告承担利息没有事实依据。

本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定，竣工验收后工程进度款付至审定竣工结算总价的75%；工程竣工后一年内工程款再付至该工程结算总额的95%；竣工后第二年内再付结算总额的3%，竣工后五年内再付结算总额的2%。本案中，原告承建的东宝花园三期（第1#-25#楼房）及配电间工程除14#楼房的竣工日期为2008年7月6日外，其余工程的竣工日期均为2008年1月7日，现原告自愿以14#楼房2008年7月6日竣工日期作为支付工程款的起算时间，根据合同约定，工程竣工后一年内被告应付工程结算总额95%，即至2009年7月6日被告应支付工程总价款30948683.11元（32577561.17元*95%），但被告仅支付工程款25120618.15元（其中：工程款18980000元、甲供钢材款6140618.15元），尚欠工程款5828064.96元，故原告要求被告支付该工程款的利息，且按银行同期同类贷款利率计算，于法有据，应予支持。因被告于2009年7月6日之后又分别于2010年2月10日、2011年1月26日、1月28日、2012年2月23日、2013年1月3日、2014年1月29日支付工程款各为1000000元、195000元、1500000元、300000元、1500000元、300000元，合计4795000元，故被告应支付自2009年7月7日起至2014年1月28日止的逾期支付工程款利息893926.74元，以及支付自2014年1月29日起以工程款1033064.96元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。竣工后第二年内再付结算总额的3%，即至2010年7月6日被告应支付工程总价款977326.84元（32577561.17元*3%），但被告未按约履行，故被告应支付该工程款的逾期付款利息（自2010年7月7日起以工程款977326.84元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。竣工后五年内再付结算总额的2%，即至2013年7月6日被告应支付工程总价款651551.22元（32577561.17元*2%），但被告未按约履行，故被告应支付该工程款的逾期付款利息（自2013年7月7日起以工程款651551.22元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。

五、关于履约保证金应否返还及利息的认定问题。

原告东南公司主张，根据合同约定，主体工程封项后一周内返还履约保证金，但被告至今未返还，故原告主张要求被告返还履约保证金1000000元，并支付利息（以履约保证金1000000元为基数，自愿以2008年7月6日14#楼房竣工日期的次日作为主张利息的起算时间，即自2008年7月7日起至实际归还之日止，按银行同期贷款利率计算）。被告东宝公司认为，其收到原告支付履约保证金1000000元，按合同约定应返还。对于原告主张的利息，根据合同约定，原告应支付履约保证金3000000元，但原告仅支付1000000元，在原告没有足额支付履约保证金的情况下，故原告主张该保证金利息没有合理的依据。

本院认为，根据合同专用条款第41.3条第⑶项约定，原告应于2006年9月28日前一次性支付交纳履约保证金3000000元，该保证金在主体封顶验收后一周内返还，并约定无利息。本案中，虽原告未按约支付履约保证金3000000元，仅支付1000000元，但双方约定该保证金应在主体封顶验收后一周内返还原告，而被告在该工程竣工后至今未将履约保证金返还原告，且被告也认可该保证金应返还，现原告要求被告返还履约保证金1000000元的主张，应予支持。对于原告要求被告支付该履约保证金的利息（以1000000元为基数，自2008年7月7日起至实际归还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），虽合同中约定无利息，但该约定仅为履约保证金支付期间无利息，而被告到期后至今未将履约保证金返还原告，现原告自愿以最后一幢14#楼房2008年7月6日竣工的次日作为利息的起算时间，并不违反法律规定，故对原告主张利息的请求，应予支持。

六、关于原告承建的东宝花园三期（1#-25#楼房）工程的工期是否延期，应否承担违约责任的问题。

东宝公司主张，因东宝花园三期第14#房系其自身原因延期完工，故其不主张违约金。对于东宝花园三期中24幢楼房因东南公司未在合同规定的工期内完工，构成违约，应当承担违约责任。本案中，因双方在合同中约定，实际施工工期不能按合同工期交工的，承包人应按其延期天数给予每天10000元的处罚，但根据东南公司承建的东宝花园三期的实际开工时间和竣工时间，其24幢楼房（不包括14#楼房）延误工期共计7331天，按每幢楼房每天违约金400元计算（10000元/天÷25幢），故东宝公司主张东南公司应支付因24幢楼房延误工期的违约金计2932400元。东南公司认为，根据双方签订的《补充协议》约定，东宝花园三期工程，因动迁原因，14#房迟延开工，工程竣工日期延期至2008年6月30日，故该工程的竣工日期应为2008年6月30日。且除14#楼房于2008年7月6日竣工验收外，其他24#房及配电间均于2008年1月7日竣工验收的，故其不存在违约，东宝公司诉请的事实不成立。

本院认为，虽双方在合同中约定东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电工程的开工日期为2006年9月16日，竣工日期为2007年1月28日，工期为135日历天，但被告东宝公司在办理《建筑工程施工许可证》时，双方再次约定合同开工日期为2006年9月29日，合同竣工日期为2007年3月14日，工期为167日历天，故案涉东宝花园三期（1#-25#楼房）工程的工期应为167天。而本案中，原告承建的东宝花园三期（1#-25#楼房）工程实际开工日期为2006年9月29日,竣工日期为2008年7月6日，实际工期为647天，原告超过约定工期480天。但东宝公司考虑到东宝花园三期（1#-25#楼房）中14幢楼房系桩基基础工程，并由被告直接分包给他人施工,影响原告对该14幢楼房的开工日期，且该14幢楼房中第14#楼房又因动迁原因，延期开工和竣工，故东宝公司主张原告工程延期违约时，按照24幢单体楼房（不包括第14#楼房）的开工日期和竣工日期计算工期，且东宝公司对该13幢楼房（不包括14#楼房）认可原告确认的开工时间,故东宝公司以单体楼房的开工日期和竣工日期计算工期较为合理，本案结合该工程(不包括14#楼房)的单体楼房实际开工日期及实际竣工日期，本院认定24幢单体楼房(1#-13#、15#-25#楼房)中10幢单体楼房（第5#、11#-13#、17#、20#-22#、25#楼房）的工期应为466天；14幢单体楼房（第1#-4#、6#-10#、15#-16#、18#-19#、23#-24#、14#楼房）的工期分别为442天、436天、434天、428天、345天、377天、386天、389天、401天、438天、421天、419天、419天、446天。因双方约定的工期为167天，但按照单体楼房的工期计算，原告实际工期均超过约定的工期，构成违约，应当承担违约责任。虽双方在合同专用条款第47.3条中约定实际施工工期不能按合同工期交工的，承包人应按其延期天数给予每天10000元的处罚，但该约定应视为双方在合同中约定的违约金条款，且双方约定的违约金过高，应予调整，且结合该工程中水电部分的工程量增加，14幢楼房的桩基基础工程又分包给他人施工，可能对其他10幢楼房施工造成一定影响，施工期间存有停电情况以及第14#楼房因动迁原因延期开工等因素，均影响工程的工期，并结合原告未按约全额支付履约保证金也存在违约，故本院酌情认定违约金为1000000元。

综上，本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，应认定合同有效，双方均应按约履行义务。本案中，原告将其承建的东宝花园三期（1#-25#楼房）土建、水电安装工程及东宝花园配电间工程施工完工后交付被告，被告应按约支付工程价款，但被告至今尚欠原告工程价款2661943.02元，故对原告要求被告支付工程价款的主张，应予支持。因被告未按约支付工程进度款，故原告要求被告支付工程进度款利息的主张，于法有据，应予支持。因被告未按约返还原告支付的履约保证金1000000元，故原告要求被告返还履约保证金1000000元并支付利息的主张，于法有据，应予支持。对于原告要求被告支付其垫付的检测费65230元的主张，对此被告也予以认可，故对原告的该主张，应予支持。本案中，因原告未按照双方约定的工期完成工程，构成违约，被告要求原告支付违约金的主张，应予支持。但因双方约定的违约金过高，应予调整，故本院酌情认定违约金为1000000元。对于被告要求原告支付其垫付的水费4452元的主张，

对此原告也予以认可，故对被告的该主张，应予支持。对于被告主张因原告未按约支付履约保证金，应在工程总价款中扣减工程价款2000000元，于法无据，不予支持，但因原告未按约足额支付履约保证金，存在违约，应当支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条及有关法律规定，判决如下：

一、苏州东宝置业有限公司应支付苏州东南建筑安装工程有限公司工程价款计人民币2661943.02元，以及支付逾期付款利息(自2009年7月7日起至2014年1月28日止，利息为人民币893926.74元；以工程款1033064.96元为基数自2014年1月29日起、以工程款977326.84元为基数自2010年7月7日起、以工程款651551.22元为基数自2013年7月7日起，均计算至实际给付之日止，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

二、苏州东宝置业有限公司应返还苏州东南建筑安装工程有限公司履约保证金人民币1000000元，并支付利息（以1000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2008年7月7日起至实际归还之日止）。

三、苏州东宝置业有限公司应支付苏州东南建筑安装工程有

限公司垫付的检测费人民币65230元。

四、苏州东南建筑安装工程有限公司应支付苏州东宝置业有限公司逾期竣工的违约金1000000元、垫付的水费4452元，合计人民币1004452元。

五、苏州东南建筑安装工程有限公司应支付苏州东宝置业有限公司未按约支付履约保证金的违约金（以2000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算自2006年9月28日起至2008年1月14日止）。

上述第一至第五项，均于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。

六、驳回苏州东宝置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费计人民币65822元，反诉案件受理费减半收取计人民币16105元，合计人民币81927元，由东南公司负担6970元，东宝公司负担74957元（上述费用中，东南公司自愿垫付65822元，东宝公司自愿垫付16105元，扣除双方各自承担部分，余款不再退还，由东宝公司直接支付东南公司58852元，于本判决生效之日起十日内履行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　卢秋明

人民陪审员　　徐秀英

人民陪审员　　曹凤珠

二〇一六年十月二十九日

书　记　员　　李　益