浙江兴华建筑工程有限公司、周口现代城建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申6050号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江兴华建筑工程有限公司，住所地浙江省乐清市乐成街道汇丰路28号2幢4楼。

法定代表人：吴立新，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李宗猛，上海元始律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周口现代城建设有限公司，住所地河南省周口市交通路西段富民经济园区。

法定代表人：郎伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张新士，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史国辉，河南团结律师事务所律师。

再审申请人浙江兴华建筑工程有限公司（以下简称兴华公司）因与再审申请人周口现代城建设有限公司（以下简称现代城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终724号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

兴华公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：撤销河南省高级人民法院（2018）豫民终724号民事判决，发回重审或在查明事实基础上依法改判。主要事实与理由：（一）一、二审判决认定高层合同无效，将当事人已约定的逾期利息，从月息2.5%调整为年利率6%错误。二审判决已经查明现代城公司延期支付高层进度款的事实，且现代城公司认可迟延付款的事实，故现代城公司应根据合同约定向兴华公司支付延期付款利息。二审判决认为，高层合同因违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五十五条而无效，因此违约金约定也应当无效。但是本案工程项目并不属于必须招投标的项目。即使二审判决认定合同无效，也应按照双方约定的月息2.5%标准支付逾期付款利息，适用年息6%的标准不符合法律规定，导致不能弥补兴华公司实际损失的结果。（二）二审判决认定的多层工程款依据错误，多层的工程造价应以2016年7月18日和2016年7月28日万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）作出的多层前十三栋工程造价和后六栋工程的造价审核稿为准，此处少计算多层工程款人民币802009元。双方当事人在一审时对于2016年7月18日和2016年7月28日万邦公司作出的造价审核稿均无异议。其后，现代城公司提出应以2016年11月1日兴华公司签收的万邦公司出具的《工程结算审核稿（调整）》作为多层工程款的结算依据，与2016年7月的版本相比，2016年11月的结算审核稿减少了802009元。当时兴华公司以书面质证意见的形式对该份调整后的结算审核稿表示不予认可。不能仅以签收材料即认定兴华公司默认了该审核结果。（三）二审判决错误认定高层的180万元补偿款在案外项目A组团中清偿，该认定缺乏证据证明。在一审期间，法院委托了河南海天工程造价咨询事务所有限公司就周口现代城四期（大二期）高层的工程造价出具了一份工程造价司法鉴定意见书。该意见书载明因停工造成经济损失的补偿费用180万元应予以计算。但二审判决却在没有任何新证据的情况下，否定上述180万元，在认定高层工程造价时少计算了180万元。二审判决中提到，现代城公司主张已经在案外的工程项目大二期A组团中予以补偿，但现代城公司提供的证据显示不出180万元补偿费用已经在案外项目A组团中支付完毕。相反，兴华公司提交的《关于要求解决因停工造成经济损失的报告》可以证明，整个工地因现代城公司的原因停工十一个月，要求赔偿停工损失，兴华公司在该报告上签署意见，原则同意补偿320万元。案外项目大二期A组团的工程结算审定价仅为33007569元。而涉案大二期高层经鉴定，仅已确定的工程造价（不含争议部分）就达到149983766.42元，工程停工对大二期高层的影响更为巨大。兴华公司主张320万元的停工补偿中高层部分为180万元，属于合理主张。2013年4月8日，双方当事人签署了《关于要求解决因停工造成经济损失的报告》（以下简称“损失报告”），确认补偿320万元。2013年4月10日，兴华公司又向现代城公司发送了《关于恳请建设单位支付停工补偿款的报告》（以下简称“支付报告”），明确该320万元补偿款分为A组团140万元、高层180万元。该支付报告的内容与损失报告相对应，分别列明了A组团和高层的损失组成；从该函件的措辞来看，A组团140万元、高层180万元是现代城公司审核确定的数字。该支付报告的内容与兴华公司在庭审中陈述认为现代城公司在对高层的已付款金额中已经包含了高层补偿款180万元，是可以相互印证的。兴华公司从未确认停工补偿款320万元在A组团中已经支付完毕。

现代城公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定申请再审，请求：（一）撤销（2018）豫民终724号民事判决，将本案发回重审或进行如下变更、撤销及改判：1.撤销二审判决第二项中多层工程款利息，改判驳回兴华公司多层工程款利息的诉讼请求；2.将二审判决第三项中高层工程款的金额由1915.297243万元变更为1010.731278万元，撤销高层工程进度款利息169.79256万元及高层工程款利息的判决并改判驳回兴华公司关于高层工程进度款利息及高层工程款利息的诉讼请求；3.撤销二审判决第四项并改判驳回兴华公司关于建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。（二）案件受理费、财产保全费及鉴定费由兴华公司负担。主要事实与理由：（一）一、二审判决认定案涉高层工程的建设工程施工合同无效有误。1.从案涉高层工程项目的招投标及签约过程看，案涉高层工程的建设工程施工合同于2012年2月14日签订并实际履行。但直到2012年7月18日才签发中标通知书及办理备案手续，确实存在先确定承包人再办理招投标手续的情形。但《招标投标法》第五十五条是针对必须进行招标的情形，自2018年6月1日起，案涉高层工程依法己不属于必须进行招标的情形，故不应以违反该条规定为由，认定案涉高层建设工程施工合同无效。从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》应认定为有效。2.从程序上看，二审判决作出合同无效的认定与兴华公司以合同有效作为其起诉的依据及一审法院以合同有效作出判决完全不一致，二审法院径行判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，存在严重的程序瑕疵。（二）二审判决关于多层工程款及高层工程款利息的认定完全违背案涉合同中“承包人收取工程款前应提供税务发票，未提供税务发票，发包人有权拒绝支付”的约定。根据双方约定，兴华公司依约提供税务发票是合同约定的付款条件，系主合同义务并非附随义务，现代城公司依法对此享有先履行抗辩权。兴华公司主张的多层工程款及高层工程款均未提供发票，现代城公司依约有权不付款。（三）二审判决关于高层进度款违约金169.79256万元的认定缺乏证据证明，存在主要证据未经质证及超出诉讼请求的情形。1.二审判决认定高层进度款违约金169.79256万元的依据是兴华公司2019年10月23日提交的违约金计算清单，但该违约金计算清单是兴华公司单方面制作并提交给二审法院的，二审法院并未将其送达给现代城公司予以质证，现代城公司仅是根据兴华公司的单方面陈述而发表意见并未对该违约金计算清单予以质证。2.兴华公司在二审过程中单方制作的违约金计算清单涉及违约金848.9628万元远超一审起诉时主张的违约金677万元，明显超出兴华公司的一审诉讼请求范围。且计算违约金848.9628万元所依据的工程款审核资料全部是复印件及虚报工程进度款，依法不能作为证据使用。3.违约金848.9628万元的计算是以二审判决认定为无效的高层建设工程施工合同为基础，但事实上，在高层建设工程施工合同履行过程中，为解决工程进度及工程进度款支付事项，双方先后于2013年4月8日、2014年9月28日及2015年7月16日签署会议纪要或补充协议就工程进度款的付款期限作出新的约定，据此，兴华公司不应以原施工合同计算违约金。双方均根据新的补充协议实际履行，二审判决在明知双方已签署新的补充协议情况下，支持兴华公司按照原施工合同主张工程进度款违约金适用法律错误。（四）二审判决关于高层工程价款的认定缺乏证据证明及超出兴华公司的诉讼请求。1.兴华公司上诉主张的高层工程款金额是18905925.98元，而二审判决的高层工程款金额是19152972.43元，二审判决的金额明显超出兴华公司上诉请求。2.二审判决关于高层工程价款的判决认定基本事实缺乏证据证明。（1）河南海天工程造价咨询事务所有限公司（以下简称海天公司）并不具有司法鉴定资质。在兴华公司只对部分工程价款有争议的情况下，其对全部工程价款进行鉴定，不符合相关司法解释的规定，二审判决不应将海天公司的鉴定报告作为确定高层工程价款的依据。（2）关于高层工程价款的金额，兴华公司及现代城公司已会同杭州经纬工程管理咨询有限公司（以下简称经纬公司）于2016年1月18日签署《关于周口现代城大二期高层工程完成产值情况会议纪要》（以下简称《会议纪要》）并明确确认，案涉高层工程实际工程产值为人民币15217万元（现代城公司认为应扣除其中166万元）；因此，基于双方已书面确认工程价款的基本事实，本案无需鉴定，且依法应根据该《会议纪要》确定高层工程价款。（3）在兴华公司起诉前，案涉高层工程价款已委托经纬公司予以审价，双方均参与。海天公司最终的结算报告也是引用经纬公司所审计的149983766.42元作为鉴定依据，该事实充分说明，海天公司未实际提供鉴定意见且本案高层工程价款可以通过《会议纪要》及经纬公司的审计意见予以确定。（4）兴华公司主张的总包管理费17.7万元未实际发生、甩项工程规费15.534万元没有事实根据，编号为20130918工程联系单42.05万元是单方陈述，上述费用共计75.284万元不应支持。（五）二审判决关于建设工程价款优先受偿权的认定违背本案事实及法律规定。案涉高层工程的商铺已实际销售，而地下车库系人防工程不能销售，二审判决认定兴华公司对此享有建设工程价款优先受偿权违背《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定。（六）二审判决关于一审案件受理费及鉴定费的分担不符合事实及法律规定。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）案涉高层工程的建设工程施工合同效力问题；（二）高层工程进度款迟延支付的逾期利息问题；（三）能否以《工程结算审核稿（调整）》作为多层工程价款的认定依据问题；（四）兴华公司主张的180万元停工损失应否计入高层工程价款问题；（五）现代城公司可否因兴华公司未开具发票拒付工程款问题；（六）高层工程造价的认定问题；（七）二审判决认定的兴华公司享有的建设工程价款优先受偿权是否有误问题。

一、关于案涉高层工程的建设工程施工合同效力问题。

根据《招标投标法》及当时的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，诉争工程属于必须进行招投标的工程。2012年2月14日，兴华公司与现代城公司签订《建设工程施工补充合同---周口现代城世锦园三期（高层项目）》作为备案合同的补充并实际履行，该合同第八条第14项约定：“本补充合同是本工程确定承包造价、支付工程款、质量、奖罚、办理工程结算的依据。投标完成后订立的工程施工合同条款若与本补充合同条款发生冲突或不一致时，则以本补充合同为准”。2012年7月18日，现代城公司向兴华公司发出周口现代城世锦园（大二期）高层工程《中标通知书》，同日兴华公司与现代城公司签订《周口现代城世锦园（大二期）高层工程---建设工程施工合同》并交商水县住房与建设局备案。因高层工程施工合同属于未招先定的情形，违反《招标投标法》的规定。二审判决根据《招标投标法》第五十五条的规定，认定高层工程施工合同无效有事实根据且符合当时法律及行政法规之规定。现代城公司主张二审判决适用法律错误，高层工程施工合同应为有效的再审理由不能成立，本院不予支持。

二、关于高层工程进度款迟延支付的逾期利息问题。

（一）关于高层工程进度款迟延支付的逾期利息问题。其一，经原审查明，双方签订的合同以及补充合同对迟延支付高层工程进度款的逾期利息进行了约定；在履行过程中，双方签订补充协议和会议纪要对尚欠高层工程进度款的数额及支付时间进行了约定，但现代城公司并未按照补充协议和会议纪要的约定支付高层工程进度款；故其应支付高层工程进度款迟延支付的逾期利息。其二，关于高层工程进度款迟延支付的逾期利息计算。兴华公司主张的高层工程进度款迟延支付的违约金数额为848.9628万元，计算公式为：欠付金额×0.025（月2.5%计息）÷30天×计息天数。现代城公司对计息时间无异议，但对利率标准不认可。二审法院基于高层工程施工合同无效等情况，认定按照年利率6%支付高层工程进度款迟延支付的逾期利息为169.79256万元并无不当。现代城公司申请再审称不应支付高层工程进度款迟延支付的逾期利息缺乏依据，本院不予支持。兴华公司申请再审称二审判决将双方约定的高层工程进度款迟延支付的逾期利息从月利率2.5%调整为年利率6%不当亦不能成立，本院不予支持。

三、关于能否以《工程结算审核稿（调整）》作为多层工程价款的认定依据问题。兴华公司申请再审称应以2016年7月18日和2016年7月28日，万邦工程管理咨询有限公司作出的多层前十三栋工程造价和后六栋工程造价的审核稿作为认定多层工程价款的依据。对此本院认为，兴华公司于2016年11月1日签收了万邦工程管理咨询有限公司作出的周口现代城大二期（四期）多层工程《工程结算审核稿（调整）》，在收到该审核稿后其并未提出异议；原审审理中兴华公司表示同意以现代城公司委托的万邦工程管理咨询有限公司出具的审核结果为准。因此，二审法院依据该《工程结算审核稿（调整）》作为认定多层工程价款的依据，并无不当。

四、关于兴华公司主张的180万元的停工损失应否计入高层工程价款问题。兴华公司申请再审称二审判决错误认定高层180万元停工损失补偿款在案外项目A组团中已清偿，未将180万元的停工损失计入高层工程价款有误。对此本院认为，根据原审查明的事实，2013年4月8日，兴华公司致函现代城公司要求解决因停工造成的损失，现代城公司在该报告上签署意见，原则同意补偿320万元。在2015年4月现代城大二期A组团9栋楼结算款项中包含该停工补偿款320万元，且兴华公司认可收到该款项。另，河南海天工程造价咨询事务所有限公司就周口现代城四期（大二期）高层工程造价出具的工程造价司法鉴定意见书中载明：兴华公司2013年4月10日提交给现代城公司的支付停工补偿款的报告中显示，补偿款320万元分为A组团140万元和高层180万元，但此报告中无现代城公司相关人员签字，因停工造成经济损失的补偿费用180万元应予计算，本鉴定按兴华公司提请高层180万元进行单列。因为兴华公司已收到该停工补偿款320万元，故兴华公司以上述无现代城公司相关人员签字的支付停工补偿款的报告为依据，主张将该180万元计入高层工程价款缺乏事实依据。二审判决认定该180万元不应计入高层工程价款，并无不当。

五、关于现代城公司可否因兴华公司未开具发票拒付工程款的问题。原审已查明，在案涉工程施工合同履行中，兴华公司作为承包人已按合同约定履行了工程施工的主要义务，现代城公司作为发包人亦应按合同约定履行其主要义务，向兴华公司支付工程款。开具发票为兴华公司的附随义务，现代城公司不能以兴华公司未开具发票为由拒绝支付工程款。其此项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

六、关于高层工程造价的认定问题。其一，二审判决认定的尚欠高层工程款19152972.43元是否超出上诉请求的问题。现代城公司申请再审称，二审判决第三项判令现代城公司支付的拖欠高层工程款19152972.43元超出兴华公司的上诉请求。经查，兴华公司上诉请求第二项、第三项分别为：支付高层工程款18905925.98元及利息、返还高层保修金2471799.05元。二审判决第三项判令现代城公司支付拖欠的高层工程款19152972.43元（包含退还的质保金2456091.64元），故不存在超出兴华公司上诉请求的问题，现代城公司该项再审申请理由不能成立。

其二，关于河南海天工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定意见能否作为认定相关事实的依据。河南海天工程造价咨询事务所有限公司是一审中由兴华公司、现代城公司双方选定的司法鉴定机构，具备相应资质。对于该司法鉴定机构出具的鉴定意见，原审法院已经组织双方当事人进行多次质证，原审法院基于该鉴定意见认定有关事实并无不当。现代城公司申请再审称该鉴定意见无效，缺乏依据，不能成立。

其三，关于二审判决支持兴华公司主张的总包管理费17.7万元、甩项工程应退还的规费15.534万元及编号为20130918工程联系单42.05万元是否有误。现代城公司申请再审称上述三项费用不应计入高层工程价款。对此本院认为，关于总包管理费、甩项工程应退还的规费，双方在合同以及会议纪要中均有约定，编号为20130918工程联系单经现代城公司签字确认，故二审判决将上述三项费用计入高层工程价款并无不当。

七、关于二审判决认定的兴华公司享有的建设工程价款优先受偿权是否有误的问题。现代城公司主张因涉案高层的商铺已经实际销售以及地下车库系人防工程不能销售，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，兴华公司对相关高层商铺不再享有优先受偿权。对此本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，判断承包人是否享有工程价款优先受偿权，是依据当时有效的《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定予以判定。而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的内容，是对承包人的建设工程价款优先受偿权与商品房消费者权益冲突时的优先顺位规定。建设工程施工合同的发包人并不享有该条款规定的请求权。故现代城公司以此条款否定兴华公司的工程价款优先受偿权的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

至于二审判决确定的案件受理费、鉴定费负担比例问题。二审判决并无不当，二审法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。现代城公司再审申请主张的案件受理费及鉴定费分担的问题，不属于本院再审审查范围。

综上所述，兴华公司、现代城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回浙江兴华建筑工程有限公司、周口现代城建设有限公司的再审申请。

审判长　　张淑芳

审判员　　李敬阳

审判员　　吴凯敏

二〇二一年八月二十日

书记员　　叶和申