***与***、海南信宇工程有限公司**分公司合同纠纷一审民事判决书

河南省**县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0326民初2863号

原告：***，男，1966年11月4日生，汉族，住**县。

委托诉讼代理人：王站伟，河南洛城律师事务所律师，一般代理。

被告：***，男，1969年7月7日生，汉族，住**县。

委托诉讼代理人：姬会芳，河南民天律师事务所律师，特别授权代理。

被告：海南信宇工程有限公司**分公司，住所地：**县城关镇瑞云小区，统一社会信用代码：91410326MA446JTR8L。

法定代表人：赵小平，系该公司总经理。

被告：海南信宇工程有限公司，住所地海口市海府路140号嘉安园别墅A3栋房，统一社会信用代码：91460000774258881C。

法定代表人：马雷锋，系该公司董事长。

二被告共同委托诉讼代理人：李志怀，男，1967年12月10日生，汉族，住**县，系该公司员工，特别授权代理。

二被告共同委托诉讼代理人：陈志刚，河南民天事务所律师，一般代理。

原告***与被告***、海南信宇工程有限公司**分公司、海南信宇工程有限公司合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序进行公开开庭审理。原告***及其委托诉讼代理人王站伟，被告***的委托诉讼代理人姬会芳，被告海南信宇工程有限公司**分公司、海南信宇工程有限公司的共同委托诉讼代理人李志怀、陈志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***的诉讼请求为：一、请求判令被告一向原告返还投资款40万元及利息(利息按照40万元为基数，按年利息24%的标准，自2017年12月28日起至实际支付日止，暂计算至立案之日为245866元)；二、请求判令被告一、被告二向原告支付工程收益的35%利润；三、本案诉讼费用、保全费用、担保费用由被告承担。事实与理由：2017年7月9日，***与***就“金堆城钼业**有限责任公司东沟矿排土场排洪隧道工程”签订《合作协议》，协议约定：***负责联系40万元，月息2分，***50%的股份转给***25%，作为***无偿使用20万元的条件。挂靠公司“海南新宇工程有限公司”收取的管理费从工地列支，金堆城付承兑支票三日之内换现金后付外欠，再付投资款后分利润。

2017年12月28日签订补充协议，***50%的股份再转给***10%。协议签订后，***依约筹集40万元并支付给***，涉案工程目前业已验收合格并投入使用。金堆城钼业**有限责任公司已将工程款项支付至海南新宇工程有限公司，但海南信宇工程有限公司一直推脱不予支付。时至今日，涉案工程项目尚未进行利润分配，为保护原告的合法权益特诉至贵院，请求判如所请。

被告***辩称：原告诉状所述属实。因涉案工程款，在第二、第三被告处，第二、第三被告没有将涉案工程款支付给***，原、被告双方无法进行清算。被告也没有能力退还原告出资款及所分的利润。

被告海南信宇工程有限公司**分公司，海南信宇工程有限公司辩称：1、从实体上，海南公司及分公司均不是本案适格的诉讼主体；2、原告应当理清原告与各被告之间的法律关系性质并就其主张承担举证责任；3、二被告与原告所诉案件事实无任何法律关系，请驳回原告方的起诉。

原告举证：1、***与***的合作协议一份，2、***与***在2017年10月28号双方书写证明一份，证明除合作协议约定的部分外，***再转给***10%的股份，3、收据一份，证明***已经合作协议约定的40万元支付给了***，***已经履行自己的义务。上述三份证据还能证明***所投资的40万元约定月利率为2%，其中40万元中的20万元由***个人负责偿还，施工过程中，所有开支经***签字方可入账，未经***签字的其他费用不应当予以认可，原告出示的所有证据均系***和***之间的来往与海南信宇之间没有关系，上述证据还能证明***曾经在海南信宇公司承包的金堆城排土厂工地施工。

被告***质证：如果原告提供出该三份证据的原件，那么对该三分证据的真实性无异议，原告向法庭出具的证据可以证明原告与***之间的合伙关系，双方合伙的工程款系从海南信宇工程有限公司支出，合伙协议的第五条明确约定金堆城付承兑支票，三日内换现金后付外欠，再付投资款，后分利润，管理费与挂靠费从工地上列支，因被告将工程如期完工后，金堆城将工程的工程款拨付给海南信宇公司后该公司没有将工程款支付给***，因此***也无法与***之间进行投资款及利润的分配。

被告海南信宇分公司及海南信宇公司质证：对真实性有异议，无论原告庭后能否提供证据的原件，均不能证明其诉求第二项要求海南公司承担责任的请求成立，另海南公司对原告与***之间，是否存在真实的合伙关系有异议，虽然该双方对双方的相互主张予以认可，但仍不能免除原告就合伙关系的成立及诉称40万余出资款的交付承担举证责任，根据原告的证据及当庭的陈述，可以印证的是双方之间没有共同承担风险的意思表示，缺乏合伙法律关系成立的充分必要条件，根据双方的陈述可以证实，实际上是原告提供资金并收取固定的回报，双方之间的关系，应当认定为民间借贷关系。

被告***举证：电子银行承兑汇票一份，证明金堆城**有限责任公司给海南信宇有限公司**分公司支付了1360646.28元的工程款，该款项系金堆城给***的工程款，该工程款，海信公司仅支付给***了30万元，其余资金还在海信公司处存放。

原告质证：没有意见。

被告海南信宇公司及分公司质证：对***方当庭提交的手机内的照片，我方不予质证，因提供的证据不属于法定证据形式种类，且对其真实无法加以确认，海南公司已将***借用资质所施工的金堆城项目，***应得的工程款全部支付完毕，不存在***所称的拖欠工程款的情形，另如果***方认为与海信公司存在其所主张的法律关系应当另案主张，并非是其抗辩被告不与原告进行结算和返还原告合伙出资款本息的理由。

被告海南信宇公司举证：提交一份2020年7月3日的案外人徐国清诉被告***，及海南信宇公司**分公司的诉状一份，该案（2020）豫0326民初2617号民事判决书一份，证明另案的原告与被告***之间的民间借贷，一审法院判令均有被告***承担，根据最高院加强类案检索的指导意见，同一人民法院做出的判决应当保持判决的统一性。

原告***质证：对判决书及诉状的真实性无异议，但判决书尚未生效，2617号民事案件案由为民间借贷纠纷，本案案由为合伙纠纷两个案件没有可比性。

经审理查明：2017年7月9日，原告***与被告***签订《合作协议》一份，约定：现***自愿把已经中标的“金堆城钼业**有限责任公司东沟钼矿排土场排洪隧道工程”与***合作共同施工。一、***前期招标开支费用不作为工程实际开支，***负责联系40万元(大字：肆拾万元)，约定利息2分(从工程中出)，***50%的股份转给***25%，作为***无偿用20万元的条件。二、***用的20万元施工过程中需要时，由***负责偿还。三、施工过程中需要开支，有***代签***名字方可入账。四、***现有部分机械和材料，均无偿作为本次工程施工使用，设备维修费用从工地支出，如没有的设备按照市场价租赁。五、挂靠公司“海南信宇工程有限公司”收取的管理费从工地列支，金堆城付承兑支票三日之内换现金后付外欠，再付投资款，后分利润。六、***给介绍人回扣费不从工地列支，工地上正常的需要给监理、工程部、工程变更等礼金需从工地列支。七、海南信宇工程有限公司与金堆城钼业**有限公司签订的，金堆城钼业**有限责任公国东沟目矿排场排洪隧道工程，所有发生的实际工程量，以业主单位认可为准，均属本协议范畴┄。该协议签订后，被告***于2017年12月28日向原告***出具《收据》一份，显示收到原告支付的涉案工地投资款40万元。同日双方书写字据一份，约定被告***再转给原告***10%的股份。***中标的“金堆城钼业**有限责任公司东沟钼矿排土场排洪隧道工程”原始合伙人为被告***及案外人张化学，后张化学退股。目前涉案工程已经竣工投入使用。原告***以被告海南信宇工程有限公司**分公司、海南信宇工程有限公司没有及时足额支付工程款为由诉至本院。诉讼中，原告***要求被告***偿还原告40万元及利息，按照民间借贷法律关系处理，不再要求工程利润。

本院认为，原告***交付给被告***40万元，双方并签订《合作协议》，一方面原告***取得被告***转让的“股份”，将来参与工程款利润的分配，同时又要求被告***按照月利率2%支付利息。该约定不符合法律就“合伙关系”的定义。如果成立合伙关系，双方不但要共同出资，共享收益，同时还要共担风险和亏损。本案双方《合作协议》的约定，不能反映出上述合伙法律关系的法律特征。原告***与被告***之间，名为合伙，实为民间借贷关系。故应当按照民间借贷的法律规定确定双方的权利义务。被告***对收到原告***40万元没有异议，该40万元应当认定为借款本金，其月利率2%的约定，不违反法律禁止性规定，本院予以支持。被告***应当偿还原告借款本息。被告海南信宇工程有限公司**分公司、海南信宇工程有限公司非民间借贷关系的合同当事人，原告就该二被告的诉求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十一条，第一百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内偿还原告***借款40万元并支付利息（以40万元为本金自2017年12月28日起按月利率2%，计算至实际还款之日）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5129元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

审判员　　杨朝幸

二〇二〇年九月十日

书记员　　丁一波