洛宁县房地产建筑安装有限公司、某某执行异议之诉二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)豫03民终3114号

上诉人（原审原告）：洛宁县房地产建筑安装有限公司，住所地：河南省洛阳市洛宁县永宁大道紫竹花园东区7号楼4单元301。

法定代表人：郑耀进，该公司经理。

委托诉讼代理人：王志勇，河南向群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1964年4月1日生，住河南省洛阳市洛宁县。

委托诉讼代理人：杨新峰，河南卓青律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1964年6月14日生，住河南省洛阳市伊川县。

上诉人洛宁县房地产建筑安装有限公司（以下简称：建安公司）因与被上诉人***、***执行异议之诉纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月20日对当事人进行询问，上诉人建安公司及其委托诉讼代理人王志勇、被上诉人***及其委托代理人杨新峰到庭参加询问。本案现已审理终结。

建安公司上诉称，请求撤销洛宁县人民法院作出的(2018)豫0328民初1917号民事判决，并支持建安公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原判决对建安公司提出的排除执行异议没有依法进行实质审查，仅以建安公司未提供物权变更登记的证据为由，驳回建安公司的诉讼请求是错误的。法院在执行***与***借款合同纠纷一案中，于2018年9月20日作出（2018）豫0328执552号执行裁定，查封了位于洛宁县××小区××楼××单元××楼××室、××楼××单元××楼××室、××楼××单元××楼××室、××楼××单元××楼××室及××楼××单元××楼××室（以下简称：涉案房产）。2012年3月1日建安公司与洛宁县紫竹房地产开发有限公司（以下简称：紫竹公司）签订了《建设工程施工合同》，由建安公司承建紫竹御龙湾1-11号住宅楼。合同签订后，建安公司完成了7-11楼主体工程封顶。因紫竹公司未按约定支付工程款，造成停工。2013年8月16日紫竹公司与建安公司达成《协议书》，紫竹公司将御龙湾小区由建安公司承建的63套房产转让给建安公司所有，用以抵偿拖欠的工程款。自该房产转让给建安公司后，建安公司对上述63套房产进行了占有、处置，并以建安公司的名义对外进行了出卖。2.建安公司是承包人及施工人，张梦学与建安公司系合伙关系，建安公司与张梦学对内是按融资比例合伙和享有盈余及承担风险的关系，对外是以建安公司的名义签订合同、施工及结算的关系。2015年7月8日紫竹公司与***签订的还款协议，虽载明以房抵债，但并不包括涉案房产。故，建安公司系上述63套房产的实际权利人，一审判决在已查明以上客观事实的情况下，以物权变更未登记为由，驳回建安公司的诉讼请求系认定事实错误。3.***对涉案房产不享有物权期待权，建安公司对执行标的享有足以排除强制执行的权益。紫竹公司及其关联公司洛宁县冠科置业有限公司与***在明知涉案房产已抵债给建安公司的情况下，恶意串通对涉案房产进行二次买卖。于2018年2月9日以洛宁县冠科置业有限公司的名义出具证明，将涉案房产又抵债给***所有，该抵债行为属签约在后的合同行为，同时也未办理物权变更登记，依法不能对抗建安公司的合同行为。若按一审法院认定不动产变更不登记不发生物权变动的效力，该抵债行为同样不发生效力，人民法院不能查封及执行该涉案房产。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，对案外人提出的执行异议应进行实质审查。对未登记的房屋且存在一房多卖的情况，可以根据先行合法占有、签约在先的行为，依法支持建安公司的诉讼请求。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条的规定，属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求洛阳市中级人民法院查明事实，依法予以改判，以维护建安公司的利益。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.2012年3月1日建安公司虽与紫竹公司签订了《建筑工程施工合同》，张梦学作为代表人在合同最后签字。从合同签订到工程完工，均是张梦学施工队在负责全部工程建设，且建安公司也承认将其中的30套房产抵债给张梦学施工队。张梦学施工队仅是借用建安公司的资质在进行施工，系涉案工程实际施工人。根据相关法律规定，张梦学才拥有优先受偿工程欠款的优先权。2.2015年7月8日紫竹公司与***签订《还款协议》，该协议内容不仅证明了紫竹御龙湾北五栋楼（9、10、11号楼）剩余工程仍由张梦学施工队承建，而且证明双方因拖欠工程款才签订了该协议。该协议上不仅有***签字按手印，还有建安公司法定代表人郑耀进的签字按手印。综上，该还款协议系紫竹公司、***、建安公司三方协议，不仅证明实际施工人是张梦学，也证明建安公司已经认可其与紫竹公司签订的《协议书》内容的变更。3.建安公司在2012年至2016年期间，在税务部门没有任何交税记录，在社会保障部门也没有任何员工缴纳保险的记录，再次说明建安公司在本案中是张梦学借用其资质的关系。另，因张梦学施工队为完成工程建设，在洛宁县大量借款融资，已经严重影响到了社会稳定，有关部门进行了调查。最后结论以及2018年11月张超献两次的陈述，均证明了涉案房屋已经抵债给***用以抵偿所欠工程款的事实。4.建安公司对涉案房产没有物权期待权，没有对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的证据，就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。根据相关法律规定，结合本案事实及相关证据，可以证明张梦学是涉案房屋的实际施工人，仅是借用建安公司的资质。因此，建安公司不享有足以排除强制执行的民事权益，请求依法驳回建安公司的上诉请求。

建安公司向一审法院起诉请求，1.请求确认位于洛宁县××小区××楼××单元××楼××室,10号楼二单元8楼805室,10号楼一单元11楼1103室,10号楼一单元11楼1105室及9号楼一单元7楼702室系建安公司以物抵债所有,并享有权利；2.请求依法判决停止对上述房产的执行；3.本案诉讼费用由***等承担。

一审法院认定事实：2012年3月1日，洛宁紫竹房地产开发有限公司（发包人）与建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为紫竹御龙湾1＃-11＃住宅楼，工程结构为砖混9栋7层、框架2栋11层。2013年8月16日，洛宁紫竹房地产开发有限公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：洛宁紫竹房地产开发有限公司将御龙湾小区63套住宅转让给建安公司用于抵顶拖欠工程款。2015年7月8日，洛宁紫竹房地产开发有限公司（甲方）与***（乙方）签订《还款协议》，主要内容为：甲方拖欠乙方工程款，为确保拖欠款项按时支付及原张梦学承建的紫竹御龙湾北五栋楼剩余工程顺利竣工，甲方以下房产作为抵押（内容略）。该《还款协议》上有甲方洛宁紫竹房地产开发有限公司张超献签字并加盖公司公章，乙方***签字按手印，而作为建安公司的法定代表人郑耀进在见证方处签字按手印。

另查明：1、原洛宁紫竹房地产开发有限公司的法定代表人是张超献，洛宁县冠科置业有限公司的法定代表人也是张超献。

2、张梦学是涉案房产的实际施工人，***系张梦学妻子，张梦学于2013年7月13日（农历）去世。

一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。建安公司请求确认位于洛宁县××小区××楼××单元××楼××室,10号楼二单元8楼805室,10号楼一单元11楼1103室,10号楼一单元11楼1105室及9号楼一单元7楼702室系其以物抵债所有,且享有权利，并要求停止对该房产的执行，但建安公司并没有提供物权变更登记的相关证据，不足以排除强制执行。遂驳回建安公司的诉讼请求。

本院二审期间，建安公司向本院提交了如下证据：1、售房清单一份。拟证明紫竹公司以房抵债的63套房产抵偿给建安公司后，建安公司对该63套房产进行了实际占有及处置。处置对象主要是通过建安公司融资的借款人及借款人亲友，63套房产都有明确的购买人。对***一案法院查封的5套房产，具体出卖给其他人。2.购房合同及相关凭据，拟证明涉案房产通过建安公司已经出卖给其他人。***称对上述证据的真实性不予认可，且收据也有张梦学参与，转账记录也显示是转到张梦学的账户，收据上张梦学的签字是真实的，郑耀进的签字是虚假的，是后来加上去的。该证据更加证明了张梦学是实际融资人及实际施工人的事实。***向本院提交了如下证据：1.国家税务总局洛宁县税务局出具证明。证明建安公司在税务局没有交税，也没有建安公司员工缴纳保险的记录，说明建安公司当时没有实际能力进行施工，实际施工人为张梦学。2.紫竹公司以及洛宁县冠科置业有限公司的工商登记信息。证明洛宁县冠科置业有限公司出具的证明是真是的，因为张超献是该公司的实际控制人。建安公司认为上述证据与本案无关。本院经审查认为，双方当事人在二审期间提交的证据不影响本案基本事实的认定，本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，建安公司主张其系洛宁县紫竹御龙湾小区工程的承包人，因发包方紫竹公司无力支付工程款，将包括涉案房产在内的63套房产抵顶给建安公司，建安公司已经将房产全部处置。但根据本案中查明的事实，紫竹公司在与建安公司签订以房抵债协议后，又将包括涉案房产在内的63套房产抵顶给***；张梦学作为建安公司代表在建安公司与紫竹公司之间签订的施工合同中签字；建安公司将从紫竹公司借得的款项付给***用于兑付农民工工资；建安公司提交的用于证明其为项目施工进行融资的收条中收款人处为张梦学签字；故***关于其丈夫张梦学为紫竹御龙湾小区项目实际施工人的主张具有证据优势，本院予以认可。

洛宁县住房与城乡建设局的摸底情况汇报中，写明因紫竹御龙湾项目开工后资金不足，张梦学通过民间借贷进行融资共计欠款4121.102万元，双方经协商以房屋抵顶紫竹公司所欠张梦学的工程款（包括涉案房产在内的63套房产），并将通过处置房产的方式尽快兑付借贷户的款项。该叙述与***在本案中主张的事实一致。建安公司并不能举证证明在该项目中由其支出或融资的款项数额，即对其与紫竹公司之间债权债务关系的形成过程以及具体数额建安公司未能证明，仅依据其与紫竹公司签订的以房抵债协议书主张其系涉案房产权利人的事实依据并不充分。

建安公司并称抵顶给其公司的63套房产中有30套已经处分给张梦学，但其提交的证据不能证明具体处分给张梦学的房产房号，***对此不予认可，故对涉案房产是否属于建安公司所称的其有权另行处置的房产，本院亦不能予以认定。建安公司另称其已将33套房产全部出售给其他购房户，且本院已经受理了由部分购房户提起的执行异议之诉，故建安公司主张其对涉案房产享有排除执行民事权益的事实及法律依据不足，本院不予支持。

综上所述，建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12445元，由洛宁县房地产建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　园

审判员　耿源泓

审判员　王少林

二〇一九年七月十七日

法官助理甄开辉

书记员荣向珂