洛宁县房地产建筑安装有限公司、某某二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫03民终3113号

上诉人（原审原告）：洛宁县房地产建筑安装有限公司，住所地河南省洛宁县永宁大道(紫竹花园东区7号楼4单元301)。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，河南向群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1956年7月19日出生，汉族，住河南省洛宁县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1964年6月14日出生，汉族，住河南省伊川县。

上诉人洛宁县房地产建筑安装有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人***、***案外人执行异议之诉一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月20日对当事人进行了询问。上诉人建安公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加了询问。本案现已审理终结。

建安公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持建安公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，并造成了错误的判决。一审判决对建安公司提出的排除执行异议没有依法进行实质审查，草率以建安公司未提供物权变更登记的证据为由，驳回建安公司的诉讼请求系错误的。在执行***与***一案中，一审法院于2016年12月12日作出（2016）豫0328执恢187之一号《执行裁定书》，在执行该裁定时，查封建安公司位于洛宁县××小区××楼××单元××楼××室（以下简称涉案房产）。建安公司系涉案房产权利人，对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。2012年3月1日，建安公司与洛宁县紫竹房地产开发有限公司（以下简称紫竹公司）签订了《建设工程施工合同》，由建安公司施工紫竹御龙湾1-11号住宅楼，砖混9栋7层，框架2栋11层。自合同签订后，建安公司开始施工，并完成了7-11楼主体工程封顶。因紫竹公司不按约定支付工程款，造成工程停工。对拖欠的工程款，经多次协商，紫竹公司与建安公司于2013年8月16日达成了《协议书》，紫竹公司将御龙湾小区建安公司施工的63套房产转让给建安公司所有，用于以房抵债并抵顶施工工程欠款，同时抵顶的63套房产建安公司可以出售、转让。自该房产转让给建安公司后，建安公司作为实际权利人已将以房抵债形式取得的63套房产进行了占有、处置，并以建安公司名义对外进行了出卖。至此，建安公司作为承包人，在工程主体完工后，因紫竹公司无力支付工程款，通过以房抵债形式实际取得了63套房屋的实际权益，建安公司是实际权利人。可一审判决在已查明以上客观事实的情况下，仍以物权变更未登记为由，判决驳回建安公司的一审诉讼请求明显系错误的。二、***对涉案房产不享有物权期待权，建安公司对执行标的具有足以排除强制执行的权益。1.紫竹公司和***，明知该涉案房产已抵债给建安公司所有，仍恶意串通一起，对涉案房产进行二次买卖，于2016年10月8日以紫竹公司名义将已出售给建安公司的涉案房产又抵顶给了***所有，该抵债行为不仅为无效行为，同样也是签约在后的后合同行为，也未办理物权变更登记，依法不能对抗洛宁建安公司签约在先的先合同行为。如按一审判决的认定不动产变更不登记不发生物权变动的效力，同样后抵顶给***的房产因未办理物权变更登记，依法不发生物权变动的效力，法院依法不能查封及执行该涉案房产。2.该案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，对案外人提出的排除执行异议应进行实质审查，对未登记房屋且存在一房多卖的情况下，在没有办理预告登记的情况下，可以根据先行合法占有、签约在先的行为，依法支持建安公司的诉讼请求。一审判决不当适用《物权法》第九条、第十五条之规定，造成了错误的判决。3.一审判决认定事实不清，进而导致了错误的判决。（1）建安公司是承包人及施工人。***与建安公司系合伙关系，建安公司与***对内是按融资比例合伙和享有盈余及承担风险的，对外是以建安公司名义签订合同、施工及结算的。（2）2015年7月8日，紫竹公司与***签订的《还款协议》，虽载明以房抵债，但并不包括该涉案房产。综上，建安公司系承包人，且以房抵债协议在先，***以房抵债协议在后。涉案房产已抵债给建安公司所有，建安公司已实际占有、处分了涉案房产。建安公司是实际权利人，建安公司对执行标的具有足以排除强制执行的权益。一审判决认定事实不清、适用法律错误、判决错误。请二审法院查明事实，依法予以改判，并支持建安公司的一审诉讼请求。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。洛宁县人民法院作出的（2018）豫0328执异字第14号《执行裁定书》具有事实和法律依据。1.实际施工人***才拥有优先受偿工程欠款的优先权。2012年3月1日建安公司虽然与紫竹公司签订了《建设工程施工合同》，在合同最后有***作为代表人的签字。并且建安公司也承认将其中的30套房产顶账给***施工队，那么这充分说明***施工队就是借用建安公司的资质在进行施工，系本案涉案工程实际施工人。根据相关法律规定，实际施工人***才拥有优先受偿工程欠款的优先权。2.2015年7月8日紫竹公司与***签订的《还款协议》，系紫竹公司、***、建安公司三方协议，应该认定建安公司已经认可与紫竹公司《协议书》内容的变更。2015年7月8日紫竹公司与***签订的《还款协议》内容证明了紫竹御龙湾北五栋楼（7、8、9、10、11号楼）剩余工程仍由***施工队承建，因拖欠工程款双方才签订了《还款协议》，而在协议上不仅有***的签字，还有建安公司法定代表人***的签字捺指印，这再次证明了建安公司对此事是知道的，并且同意以房产作抵押，用于归还拖欠***的工程款。不但再次证明涉案工程实际施工人是***，也证明了建安公司己经认可与紫竹公司《协议书》内容的变更。3.建安公司在2012年至2016年期间，在税务部门没有任何交税记录，在社会保障部门也没有员工任何缴纳保险记录，再次说明建安公司在本案中就是被***借用其资质的关系。另外根据2018年11月份***的两次陈述也证明了涉案房产划归***用于抵顶所欠工程款。以上证据可以相互印证洛宁县人民法院作出的（2018）豫0328执异字第14号《执行裁定书》具有事实依据和法律依据。二、建安公司对涉案房产没有物权期待权，没有对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益证据，就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条均认可了实际施工人这一主体，这也充分体现我国建筑行业的现状。结合本案的事实和相关证据可以证实***就是涉案房屋的实际施工人，在施工中只是借用了建安公司的资质。更能证实建安公司对涉案房屋不享有优先权，建安公司不是实际权利人，与涉案房屋无利害关系，一审法院查封的房屋没有侵犯建安公司的权益。综上，建安公司不享有足以排除强制执行的民事权益，恳请判决驳回建安公司的上诉请求。

建安公司向一审法院起诉请求：1.确认位于洛宁县××小区××楼××单元××楼××室系建安公司以物抵债所有,并享有权利；2.请求依法判决停止对上述房产的执行；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年3月1日，紫竹公司（发包人）与建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为紫竹御龙湾1#-11#住宅楼，工程结构为砖混9栋7层、框架2栋11层。2013年8月16日，紫竹公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：紫竹公司将御龙湾小区63套住宅转让给建安公司用于抵顶拖欠工程款。2015年7月8日，紫竹公司（甲方）与***（乙方）签订《还款协议》，主要内容为：甲方拖欠乙方工程款，为确保拖欠款项按时支付及原***承建的紫竹御龙湾北五栋楼剩余工程顺利竣工，甲方以下房产作为抵押（内容略）。该《还款协议》上有甲方紫竹公司***（该公司原法定代表人）签字并加盖公司公章，乙方***（*****）签字捺印，建安公司的法定代表人***在见证方处签字捺印。因***生前向***借款未还成讼，法院经过审理后作出判决。该案进入执行程序后，一审法院于2016年12月12日作出（2016）豫0328执恢187之一号《执行裁定书》，在执行该裁定时，对争议房产予以查封。建安公司提出执行异议，一审法院经审查后于2018年12月5日作出（2018）豫0328执异字第13号执行裁定书，驳回了建安公司的异议请求。建安公司不服，在法定期限内提起案外人执行异议之诉。一审法院另查明：***于2013年7月13日（农历）去世。

一审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。建安公司请求确认位于洛宁县××小区××楼××单元××楼××室系其以物抵债所有,但并没有提供物权变更登记的相关证据。同时，建安公司提供的证据亦不能证明其对争议房产享有足以排除强制执行的权利，故对建安公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回建安公司的诉讼请求。一审案件受理费3758元，由建安公司负担。

本院二审期间，建安公司提交了售房清单、购房合同及相关凭据。拟证明紫竹公司以房抵债将63套房产抵顶给建安公司，建安公司在抵顶之后对该63套房产进行了实际占有及处置。处置对象主要是出卖给通过建安公司融资的借款人及借款人亲友，63套房产都有明确的购买人，涉案房产已经由建安公司出卖给其他人。***质证称协议真实性无法确定，且收据有***签字，转账记录也显示转到***账户，该证据更能证明***是实际施工人的事实。收据上***的签字是真实的，***的签字是虚假的，是其后来加上的。这份收据也可以再次证明，实际融资人是***，涉案房产就是***所有。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，建安公司主*其系洛宁县紫竹御龙湾小区工程的承包人，因发包方紫竹公司无力支付工程款，将包括涉案房产在内的63套房产抵顶给建安公司，建安公司已经将房产全部处置。但根据本案中查明的事实，紫竹公司在与建安公司签订以房抵债协议后，又将包括涉案房产在内的63套房产抵顶给***；***作为建安公司代表在建安公司与紫竹公司之间签订的施工合同中签字；建安公司将从紫竹公司借得的款项付给***用于兑付农民工工资；建安公司提交的用于证明其为项目施工进行融资的收条中收款人处为***签字；故***关于其丈夫***为紫竹御龙湾小区项目实际施工人的主*具有证据优势，本院予以认可。

洛宁县住房与城乡建设局的摸底情况汇报中，写明因紫竹御龙湾项目开工后资金不足，***通过民间借贷进行融资共计欠款4121.102万元，双方已经协商以房屋抵顶紫竹公司所欠***的工程款（包括涉案房产在内的63套房产），并将通过处置房产的方式尽快兑付借贷户的款项。该叙述与***在本案中主*的事实一致。建安公司并没能举证证明在该项目中由其支出或融资的款项数额，即对其与紫竹公司之间债权债务关系的形成过程以及具体数额建安公司未能证明，仅依据其与紫竹公司签订的以房抵债协议书主*其系涉案房产权利人的事实依据并不充分。

建安公司并称抵顶给其的63套房产中有30套已经处分给***，但其提交的证据不能证明具体处分给***的房产房号，***对此不予认可，故对涉案房产是否属于建安公司所称的其有权另行处置的房产，本院亦不能予以认定。建安公司另称其已将33套房产全部出售给其他购房户，且本院已经受理了由部分购房户提起的执行异议之诉，故建安公司主*其对涉案房产享有排除执行民事权益的事实及法律依据不足，本院不予支持。

综上所述，建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3758元，由洛宁县房地产建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长曹园

审判员耿源泓

审判员***

二〇一九年七月十九日

法官助理***

书记员*博