**、江西**建业建设发展有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣09民终671号 上诉人（原审原告）：**，男，1982年4月24日出生，汉族，住江西省宜春市**区。 委托诉讼代理人：***，江西**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:江西**建业建设发展有限公司,住所地江西省宜春市**区机电产业基地**标准厂房科研楼，统一社会信用代码91360902MA35PTBL4U。 法定代表人:**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西利元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西利元律师事务所实习律师。 原审第三人：***，男，1967年5月19日出生，汉族，住江西省宜春市**区。 委托诉讼代理人：**，江西利元律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人江西**建业建设发展有限公司（以下简称**公司）、原审第三人***买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市**区人民法院(2019)赣0902民初6824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决第一项有关违约金的内容，改判为“违约金以实欠钢材款1175268元为基数，按2%月息标准计算，自2018年5月1日起计算至付清为止”；一二审诉讼***世公司负担。事实和理由：1.一审认定**公司欠**钢材款1175268元、运费10834元等基本事实正确。2.一审判决采用年利率6%的违约金计算标准，违反了合同法意思自治的基本原则。本案双方约定如逾期支付每天每吨补助4元差价给供方，直至全部货款付清之日止。该约定是双方充分协商的结果，虽然按此标准，超过了月利率3%，可以适当减少，但一审法院直接推定为利息损失也是错误的。**要求按月利率2%计算违约金合情合理。3.一审判决关于违约金计算的起始日的内容是错误的。双方明确约定应在2018年4月30日之前付清货款，违约金起始日即为2018年5月1日。 **公司提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回**的上诉请求。1.***挂靠**公司承建相关工程，并以**公司名义与**签订《钢材销售合同》。因此该合同的实际买受人是***，相关合同内容均是***与**协商确定的，不是**公司的真实意思表示，**公司不予认可。2.一审判决确定按年利率6%计算违约金足以弥补**的损失。3.**与**公司到目前为止未就钢材款进行结算，因此一审法院确定自起诉之日起计算利息并无不当。 **向一审法院起诉请求：1.判令**公司立即向**支付货款1186102元（不含税）。2.判令**公司按每吨每天4元标准支付价差款至货款全部付清为止（暂计算至2019年9月24日为634076元。从2019年9月25日起每天为1259元）。3.判令**公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月16日，**公司向**出具委托书，即：“**：兹委***（身份证号：3622011967********。联系电话：138××******）与你接洽所有钢材业务洽谈、合同签订、货款结算等事宜（我公司在江西中浩高新材料股份有限公司厂房建设项目所用钢材），属实。**你给予支持”。**又名***（即原审第三人）。当日，***持**公司出具的委托书与**签订了《钢材销售合同》，约定：“购货单位：江西**建业建设发展有限公司（以下简称需方）。供货单位：**（以下简称供方。身份证号3622011982********）。工程项目名称：江西中浩高新材料股份有限公司厂房建设。1、交（提）货时间、地点、方式。合同签订后，供方按需方实际需求，将钢材送到需方指定地点，现场验货（现场验货收货人姓名：***。身份证号：3622011956********）。如有异议，货到后三天内需方向供方书面提出。供方协助需方和厂家共同解决。2、运输方式和费用负担：供方采用汽运方式将钢材运到需方指定地点，运输费用和卸车费用由需方承担。3、定价：按西本新干线-江西南昌地区当日报价，下浮10%再加150元／吨为销售价（不含税）。如遇双休日，则以当周星期五报价为销售价。如遇国假日，以国假日前最后工作日报价为销售价。4、结算方式及期限：需方承诺在2018年4月30日前将全部钢材货款一次性支付给供方。如逾期未付，需方每吨每天补助4元差价给供方。直至需方全部付清货款止。需方在2018年5月1日以后采购的钢材，如果是现金提货，则上述第五条的销售价不加150元／吨”。合同还对其他事项进行了约定。次日，**便开始向**出售钢材，**每次向**公司出售钢材，均向**公司提供了销售单，销售单载明了货物品名、价格、运费、卸车费金额，收货人***验货后在客户签收栏签名。至2018年6月8日，**共向**公司出售价值1175268元（其中2018年4月30日之后出售的钢材价值为176903元，2018年4月30日之前出售的钢材价值为998365元）的钢材，用去运费、卸车费10834元。自**向**公司提供钢材起至今，**公司未向**支付过货款，**也未与**公司对**提供的钢材款进行核算。**公司对**提供的货款金额有异议，未在法院指定的期间内提出鉴定申请。 一审法院认为，**与**公司签订的《钢材购销合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行义务。**公司对**主张的钢材款金额有异议，但未在法院指定的期间内提出鉴定申请，视为对货款金额的认同。**公司欠**1175268元钢材款、10834元运费、卸车费未付，**要求**公司支付，理由充分，应予以支持。**公司称***挂靠其单位，为实际承包人，应承担连带清偿责任，但未提供相关证据予以证实，对**公司的该抗辩理由不予采信,***不承担清偿责任。 关于违约金的计算。合同约定：“需方承诺在2018年4月30日前将全部钢材货款一次性支付给供方。如逾期未付，需方每吨每天补助4元差价给供方。直至需方全部付清货款止”。该约定实际上是对违约金的一种约定。根据**的申请，违约金的计算标准超过了月利率3%，约定过高。应适当予以减少。**未提供证据证明其实际损失额，推定其损失为利息损失，按年利率6%计算利息损失。 关于违约金计算的起始日。**每次向**公司提供钢材，均由收货人***验收货物。根据《钢材购销合同》约定，***只是收货人，**公司未授权***对钢材款金额进行核算，故此***在销售单上的签名认可，只能认定为对钢材数量的认可。合同约定：“2018年4月30日之前付清全部货款，如逾期未付，需方每吨每天补助4元差价给供方直至需方全部付清货款止”，因**与**公司在2018年4月30日之前未进行结算，该约定对**公司没有约束力。对**要求自2018年5月1日计算违约金，不予支持。自**起诉之日起开始计算违约金。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、限**公司在判决生效之日起40日内支付给**钢材款1175268元、运费、卸车费10834元及违约金（以实欠钢材款1175268元为基数，按年利率6%计算。自2019年10月11日算至付清之日止）。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21182元，减半收取10591元，财产保全费5000元，合计15591元，由**公司负担12737.5元，由**负担2853.5元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是**在本案二审主张按月利率2%计算逾期付款违约金是否过高的问题。对此，本院综合分析评判如下： 第一，**公司与**在《钢材购销合同》中约定，**公司如逾期未付，应每天每吨补助4元给**，直至全部货款付清止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款有关“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案中双方当事人约定逾期付款违约金的计算方法，属于当事人意思自治的范畴，不为法律所禁止。又根据该条第二款有关“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，**公司如认为按照约定的违约金计算方法计算出的违约金过分高于**所受损失的，有权请求人民法院对违约金计算方法进行调整。因“每天每吨补助4元”的标准换算成利率超过月利率3%，**二审主张按月利率2%计算逾期付款违约金。故本案的关键在于**主张按月利率2%计算违约金的标准是否仍然过高。 第二，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，人民法院在对违约金进行调整时，要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。首先，根据谁主张谁举证的原则，**公司主张违约金过高，应就违约金过分高于**损失承担举证责任。本案中**公司未提交相关证据证实其所承担的违约责任过分高于**损失的事实，应承担举证不能的责任。其次，**认为按月利率2%计算违约金的标准未超出民间借贷利率的上限，即为合理。但本案系买卖合同纠纷，**公司所付对价为其购买钢材的价款，并非民间借贷合同项下的还款，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，亦未提供证据证明其实际损失。可见本案中双方当事人均应承担相应举证责任，且均未尽到举证责任，应承担相应的举证不能的后果。一审法院将举证责任完全分配给**一方，属适用法律错误，应予纠正。 第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款有关“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，认定**主张的违约金计算标准是否过高，应当以**在《钢材购销合同》项下的损失为基础，又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。1.就**的实际损失而言。本案中，**公司不支付货款，致使**资金被**公司长期占用。在**未提供证据证实其实际损失的情况下，**因**公***支付货款所受损失应为资金占用损失。2.就合同履行情况而言。自2018年3月至2018年6月，**与**公司交易额为1175268元，截至**2019年10月起诉时止，**公司从未向**支付过货款，拖欠一年以上。3.就当事人的预期利益而言。**系建筑材料销售商，货款如及时回笼可以缩短资金周转的时间，一定程度上能减轻**资金压力。因此，在考虑**所受资金占用损失的同时，还应适当考虑因**公司拖欠货款而给**加重的负担。综上分析，本院综合**所受损失、双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，酌定按照月利率1.5%计算**公司的逾期付款违约金。 关于逾期付款违约金如何计算的问题。根据《钢材购销合同》第六条约定，**公司应于2018年4月30日前付清全部货款。故2018年4月30日前的货款应从2018年5月1日起计算逾期付款违约金；2018年4月30日之后的货款因双方未确定付款时间，可从**起诉之日起计算逾期付款违约金。一审法院以双方未结算为由确定全部货款从**起诉之日起计算违约金，显然与双方约定的付款时间不符，处理不当，应予纠正。结合货款发生时间、实际付款情况和《钢材购销合同》对付款时间的相关约定，计算2018年5月1日至2019年10月10日（共17个月零10天）的利息为259575元，即998365元×1.5%×17个月+998365元×1.5%÷30天×10天。2019年10月11日之后的违约金以1175268元为基数，按月利率1.5%继续计算至货款清偿完毕之日止。 综上所述，**上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百十一四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省宜春市**区人民法院(2019)赣0902民初6824号民事判决。 二、限被上诉人江西**建业建设发展有限公司在本判决生效之日起十五日内向上诉人**支付货款1175268元、运费、卸车费10834元及违约金（计算至2019年10月10日违约金为259575元，2019年10月11日之后的违约金以1175268元为基数按月利率1.5%计算至货款清偿完毕之日止）。 三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21182元，减半收取10591元，财产保全费5000元，合计15591元，由上诉人**负担2179元，由被上诉人江西**建业建设发展有限公司负担13412元。二审案件受理费7293.8元，由上诉人**负担1823.4元，由被上诉人江西**建业建设发展有限公司负担5470.4元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年四月十七日 书记员　　邓鑫玥