沈阳**幕墙装饰有限公司与***债权人代位权纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终4928号 上诉人（原审被告）：沈阳**幕墙装饰有限公司，沈阳市沈河区新立堡东街57号。 法定代表人：**，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：***，女，1965年3月5日出生，汉族，住济南市长清区。 原审第三人：山东**商贸有限公司，山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场9号楼903室。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人沈阳**幕墙装饰有限公司（简称“**公司”）因与被上诉人***、原审第三人山东**商贸有限公司（简称“**公司”）债权人代位权纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2022）辽0103民初7101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员***担任审判长、***主审、***参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.全部诉讼费由***承担。事实与理由：一、原判适用法律不当,被转让的债权应当明确无争议是代位权前提，且应由代位权人举证债权的存在。原判称：“债权人代位权的客体是债权人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件……所以在债务人、次债务人的债权履行举证环节，应由债务人、次债务人举证完成，如其不能提供充分完整的证据证明双方之间债务债权已履行完毕，应当承担举证不能的后果。”**公司认为，原判的上述认定存在两点不当：1.在代位权之诉中，债务人**公司与次债务人**公司之间的债权债务关系明确无争议应当是代位权之诉的前提条件，如果**公司与**公司之间债权债务已经结清，双方之间不存在债权债务关系时，**公司当然没有义务代替**公司还债，***也就丧失了在代位权之诉中的胜诉权，这是显而易见的道理。原判以债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权为由，否定债务人与次债务人之间的关系明确无争议是代位权之诉的前提条件，是在进行有罪推定，损害了**公司的诉讼权利。2.谁主张谁举证是民事诉讼的基本举证规则，双方当事人享有平等的举证权利和举证义务，原判加重**公司方举证义务没有法律依据、适用法律不当。 二、原判认定**公司没有完成自己的举证责任应当承担举证不能的后果的理由不成立。原判称：“......但**幕墙未提供其与发包方签订的施工合同原件，仅提供了其与**商贸公司签订的两份《安装分包合同》、结算单、对账单，**商贸公司出具的无欠款证明、其与**商贸公司之间的付款记录等，用以证明其仅是将涉案工程的外墙安装清包工程分包给**商贸公司且双方已决算，款项全部付清，但其提供的两份《安装分包合同》均签订于2014年11月7日，此时，**商贸公司尚未成立，根据***提供的其与发包方签订的施工合同，签订时间为2014年12月25日，也就是说其在与发包方签订合同之前就以**商贸公司签订了分包合同，且根据其提供的分包合同，**商贸公司仅是包清工，与***提供的若干份**商贸公司签订的供货合同不符，同时，根据**幕墙提供的付款记录，其与**商贸公司之间的多笔付款，用途均载明“材料款”。” **公司认为原判的上述认定不成立，理由如下：1.**公司认为与发包方签订的合同原件与本案的争议事实没有关系。在原审第一次庭审后，原审法院就需要查明的事实要求双方补充举证，如果原审法院认为需要**公司提供合同原件，完全可以向**公司提出要求，**公司可以提供合同原件。然而，原审法院并未要求**公司提供原件，又以**公司没有提供原件作为举证不能的理由之一，**公司不能接受，将在二审提供合同原件。2、2014年11月7日**公司与**公司签订了两份《安装分包合同》；2014年12月25日**公司与发包方签订施工合同；2015年5月14日**公司注册成立。原判以签订《安装分包合同》时**公司尚未成立为由作为**公司举证不能的理由之一，**公司不能接受。案涉工程是经过公开招标，**公司于2014年10月23、24日中标后与**公司签订《安装分包合同》的，至于**公司注册于2015年的事实**公司是在本案审理过程中方才得知，最高人民法院《公司法司法解释三》第3条规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”可见，即使双方签订合同时**公司没有注册成立，在其注册成立后该合同对其同样具有法律效力，况且**公司从未否定过该合同的效力，合同也已实际履行完毕，因此签订合同时间上的瑕疵不应作为否定合同效力的理由。2.本案中最能还原劳务分包原貌的证据是2018年4月9日形成的《关于汉裕金谷A6项目幕墙工程业主代付工程款事宜的会议纪要》，该会议纪要显示：确定**公司与铭扬、泰亚、安江三个公司就**金谷A6项目幕墙工程签订的劳务合同始终有效。为了实现次业主代付工程款按**公司管理程序要求，以上三公司需要配合**公司重新签订一份劳务合同，重新签订的劳务合同只是为了应对业主代付工程款及**公司存档，其合同条款对合同签订双方均不具有约束力。该会议纪要在济***公司诉**公司、**公司一案中首次出现(以前**公司并不知晓该证据的存在)，济南高新区法院据此作出(2021)鲁0191民初2242号《民事判决书》。3.需要说明的是，案涉工程**公司将工程转包给四个包工头，即***、***、***、***，他们又挂靠了四家劳务公司与**公司签订了劳务合同。**公司支付给**公司劳务费有些是以材料款名义支付的，对此**公司是认可的。**公司为了施工中现金需求，签订了很多材料采购合同，目的是套取现金。但这些合同都没有实际履行(即**公司没有付款，对方也没有向**公司开具过发票。)***提供的合同都是这种情况。 被上诉人***辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人沈阳**幕墙装饰有限公司的上诉，维持原审判决。1.**公司现有证据不足以证实，**公司与**公司债权债务关系已经结清完毕。2.根据**公司的工商档案登记，可以证明**公司名称预核准的时间是2015年4月29日，**公司与**公司签署安装分包合同的时间是2014年11月7日，即便**公司的中标时间是2014年10月23日、24日，**公司也不可能于2014年10月7日和**公司签署上述合同。**公司提交的安装分包合同根本不可能形成于2014年11月7日，**公司应承担举证不能的不利后果。3.原审法院举证责任分配正确，举证责任符合最高法院关于适用民事诉讼法解释第90条、91条之规定，债权人代位权纠纷案件中，次债务人应对所欠债务人债务是否清偿以及何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。4.**公司所述的会议纪要是由***、***、**等人签字的文件，这些人在涉案项目中都是**幕墙的人。**公司称在涉诉案件中才知晓该份证据显然不符合事实，且不具有合理性。***在原审法院提交的补充证据一二三三份判决书均判决**公司支付重庆泰亚济南振业这些劳务公司的工程劳务费用，**公司并没有提出异议，因此**公司所述并没有逻辑性。为了主张代位权***方提交了济南高新法院2019鲁01民初2781号民事判决书，证明**商贸公司对***负有债务，且该债务已陷于迟延履行近三年之久。**公司以**幕墙公司的名义承包了高新控股关于涉案项目的工程，而且是包工包料。对此***提交了**公司与**公司建筑分包劳务管理协议一份、**公司与高新控股施工合同2份，**公司之所以成立的目的就是为了对涉案工程进行施工，还有**公司的股东**的社会保险，结合它们**公司的高管层的聊天记录，可以证明**公司商贸包工包料对涉案工程进行施工，对此***补充提交了涉案工程不锈钢护栏制作安装协议、钢结构工程加工安装承包合同，这都是**公司与第三方签署的合同，还有**公司与济***装饰材料有限公司的一些采购合同，还有铝型材加工订购合同，这些都是**公司为了涉案项目，包括为了包工包料，施工涉案项目实际履行的证据。除此之外**公司与济南***建材有限公司、济南麦惠建筑工程建筑劳务有限公司、山东科源装饰工程有限公司、济南三山商贸有限公司都是关联公司。**公司和**公司只签订了一份合同，项目是金融商务中心A6地块幕墙工程一标段，**公司应当向**公司欠款多少我方不清楚，A6地块合同标的是70533755.76元，A7地块标的是66833755.76元，根据**公司提交证据，已付两千多万元，工程已将完工了，有一份A6的结算证明，原审已经提交，据我方了解两个工程都已经结算了。二、原审法院认为“**幕墙没有完成自己的举证责任，应承担举证不能的后果”，事实认定正确，法律适用正确，依法应予以维持。 ***补偿意见为：1.***提交上诉人**幕墙与发包方签订合同的复印件，**幕墙不认可，**幕墙作为该份证据的控制者在举证环节没有提交，而是直接否认该份证据的真实性、合法性、关联性，即便原审法院安排了补充举证环节，**幕墙也没有提交该份证据的原件，因此，应承担举证不能的不利后果。**幕墙即便二审中提交该份证据，也不是新证据，二审法院不应采信。2.根据**商贸公司的工商登记档案可以证明**商贸公司名称预核准日期是2015年4月29日，而**幕墙与**商贸公司签署《安装分包合同》的时间是2014年11月7日，此时，**商贸公司并不存在，也不是设立中的公司，因此，该份证据没有证明力。另外，即便**幕墙中标时间是2014年10月23、24日，**商贸公司也不可能于2014年11月7日和**幕墙签署上述合同。因此，《安装分包合同》根本不可能形成于2014年11月7日，**幕墙应承担举证不能的不利后果。3.**幕墙所述的会议纪要是由***、***、**等人签字的文件，这些人在涉案项目中都是上诉人**幕墙的人，**幕墙称在案件中才知晓有该份证据显然不符合事实，且不具有合理性。4.**幕墙所述其支付给**商贸公司的劳务费有些是以材料款的名义支付的，并且**商贸公司为了套取现金签订很多材料的采购合同而没有实际履行，该**系虚假**。第一，原审中***提交了**商贸公司为履行合同支付款项的银行电子回单等凭证及其他证据材料（原审***提交的补充证据七、八、九、十），可以证明**商贸公司对其签署的合同履行了约定的义务；第二，提交的付款凭证中用途为“材料款”金额共计10722422.35元，根据**幕墙称其**商贸公司只是包清工，据此**幕墙内部记账凭证绝大部分应载明的支付款项用途是“劳务费”，而**幕墙提交的记账凭证中载明“劳务费”“工程款”的共计只有6947184元，显然不具有合理性。另外，上诉人**幕墙成立于1995年10月17日且注册资本21012.5万元人民币，资本如此庞大的公司其财务不可能将材料款定性为劳务费。因此，上诉人**幕墙所**没有事实依据，存在虚假**，应当承担不利后果。 原审第三人**公司辩称：1.不否认与**幕墙之间的债权债务关系，金额为120万元多，加上利息130万元左右；2.不否认**公司上诉请求及事实理由，对其请求无异议。**公司与**公司没有债权债务关系，一审中也没有直接证据证明双方的债权债务关系，一审判决是审判人员主观臆断，没有证据；3.***因民间借贷向济南市高新技术开发区法院提起诉讼，该法院依法作出2019鲁01**民初2718民事判决。该判决生效以后，***向原济南高新技术开发区法院申请了强制执行，该案正在执行阶段，**公司也积极地筹款履行该判决，该执行没有争执，所以起诉以后法院不应当作出判决。如果作为代位权判决可能产生是两个法院对一个债权同时执行。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款本金1,248,200元、利息339,852元、逾期付款利息损失（以1,248,200元为基数，自2019年6月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）及加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费用4,000元及其他为实现债权的费用由被告与第三人承担。 一审法院认定如下事实：2015年5月14日，**商贸公司成立，经营范围为批发、零售：日用百货、办公设备、家具、五金产品、建材、室内装饰材料、服装、鞋帽、工艺品、玩具、非专控通讯设备。2015年8月，**商贸向***借款，因未按期偿还，***于2019年6月向济南高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院于2019年9月13日作出（2019）鲁0191民初2718号民事判决，判令**商贸于判决生效后10日内偿还***借款本金1,248,200元、利息339,852元及逾期付款利息损失（以1,248,200元为基数，自2019年6月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。该判决生效后，因**商贸未履行判决确定的义务，***于2019年11月11日向济南高新技术产业开发区人民法院申请强制执行，现尚未执行完毕。2021年4月2日，济南高新技术产业开发区人民法院作出（2020）鲁0191执6号执行裁定，裁定扣留、提取被执行人**商贸对**幕墙工程款债权180万元。 2014年11月7日，**幕墙作为发包方与**商贸公司作为承包方签订《安装分包合同》一份，约定：工程名称**金融商务中心A7地块幕墙工程二标段，劳务分包内容：外墙安装（清包工程），劳务分包款暂定8,019,704元。同日，**幕墙作为发包方与**商贸作为承包方签订《安装分包合同》一份，约定：工程名称**金融商务中心A6地块幕墙工程一标段，劳务分包内容：外墙安装（清包工程），劳务分包款暂定14,066,524.4元。2020年11月10日，**幕墙与**商贸确认**金融商务中心A6劳务分包总结算金额为14,307,063.9元；**金融商务中心A7劳务分包总结算金额为8,096,883.42元。2021年3月6日，**商贸给**幕墙出具《对账确认单》一份，内容为：经双方对账，在济南**金融商务中心A6、A7地块幕墙工程中，本公司已收到贵公司支付的劳务费22,403,960.32元。2014年12月25日，**幕墙与案外人济南高新控股集团有限公司签订《**金融商务中心A6地块幕墙工程一标段施工合同》一份，**幕墙承包**金融商务中心A6地幕墙工程一标段，建设规模：A6地块一标段幕墙总面积62655㎡。2020年12月30日，***作为**幕墙的经办人与济南高新控股集团有限公司进行结算，核定**金融商务中心A6地块幕墙工程一标段审定工程造价77，044，928.86元。同日，**幕墙与案外人济南高新控股集团有限公司签订《**金融商务中心A7地块幕墙工程二标段施工合同》一份，**幕墙承包**金融商务中心A7地幕墙工程二标段，建设规模：A7地块工程幕墙总面积139091㎡。本合同暂定合同总价为43136490.91元。2015年7月10日至2021年2月10日，**幕墙直接向**商贸公司或受**商贸的委托向案外人付款共计118，903，960.28元。用途标注为**金融商务中心A6、A7地块材料款或劳务费。2022年8月10日，**商贸出具《无欠款证明》一份，内容为沈阳**幕墙装饰有限公司与山东**商贸有限公司就济南**金融商务中心A6、A7地块幕墙工程，签订的劳务分包合同已全部履行完毕，沈阳**幕墙装饰有限公司已经将该合同涉及的全部费用支付给我公司，对我公司无欠款。 再查明一，2018年4月9日，**商贸：***、***、***、***、**；铭扬建筑公司：***；泰亚建筑公司：**（***）；安江实业公司：***，各方共同签订《关于**金谷A6项目幕墙工程业主代付工程款事宜的会议纪要》，确定**公司与铭扬、泰亚、安江三个公司就**金谷A6项目幕墙工程签订的劳务合同始终有效。为实现次业主代付工程款，按照**公司管理程序要求，以上三个公司须配合与**公司重新签订一份劳务合同。重新签订的劳务合同只是为了应对业主代付工程款及**公司存档，其合同条款对合同签订双方均不具有约束力。此次代付的金额为暂定价，最终以**公司与铭扬、泰亚、安江三个公司认可的结算金额为准。 再查明二，案外人重庆泰亚建筑工程有限公司与被告沈阳**幕墙装饰有限公司、济南高新控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，重庆泰亚请求沈阳**支付劳务工程款786，938.7元及逾期付款利息。2019年11月20日，山东省济南高新技术产业开发区人民法院作出（2019）鲁0191民初3966号民事判决，认定重庆泰亚承包沈阳**东**金融商务中心A7地块目前工程二标段工程，***为沈阳**工地代表，负责履行合同。**金融商务中心A7地块幕墙工程二标段工程于2017年9月4日竣工。2018年1月19日，重庆泰亚与沈阳**就涉案工程进行结算，并形成《**金融商务中心A7-3#楼幕墙工程施工队总结算》，载明：施工班组***累计完成产值3，085，778.7元，累计支付2，298，840元本次应支付7，800，938.7元该结算单由沈阳**项目经理***签字确认。且沈阳**总经理***填写：暂按此结算挂账、付款，最终的决算值，待本工程对上决算完成后，在复核确认。沈阳**签字后将该结算交于重庆泰亚。判令：沈阳黎判决生效后十日内支付重庆泰亚工程劳务费173，938.7元及利息、律师费等。上述判决已生效。 再查明三，案外人重庆泰亚建筑工程有限公司与被告沈阳**幕墙装饰有限公司、济南高新控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，重庆泰亚请求沈阳**支付劳务工程款799，503.86元及逾期付款利息。2020年11月23日，山东省济南高新技术产业开发区人民法院作出（2020）鲁0191民初4478号民事判决，认定重庆泰亚承包沈阳****金融商务中心A6地块幕墙工程一标段工程，承包方式为包清工。合同约定**为沈阳**工地代表，负责合同履行。沈阳**提交2018年8月26日《**金融商务中心A6-2*楼劳务分包总结算》，载明：施工班组***暂定人工费2，994，901.18元累计支付2，596，500元剩余款项398，410.18元，该结算由现场施工人员**、装饰公司总经理***、财务部沈再来签字确认。沈阳**总经理***注明：暂按此结算挂账、付款，最终的决算值，待本工程对上决算完成后，在复核确认。沈阳**针对A6地块已向重庆泰亚实际支付的劳务工程款为2,534，000元。判令沈阳**判决生效后10日内支付重庆泰亚工程款460,901.18元及利息、律师费等。上述判决已生效。 再查明四，案外人济南振业建筑劳务有限公司与被告沈阳**幕墙装饰有限公司、济南高新控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，振业公司请求沈阳**支付劳务工程款1，007，416.4元及利息。山东省济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民终11756号民事判决，认定2014年12月25日，高新公司（发包人）与**公司（承包人）签订《**金融商务中心A6地块幕墙工程一标段施工合同》，约定**公司承包**金融商务中心A6地块幕墙工程施工一标段幕墙工程的深化设计、施工。该项目中**为**公司项目经理。涉案工程总价款4,450,416.4元，**公司已付款3,473,000元，尚欠工程款977,416.4元至今未付。判令**公司判决生效后10日内支付济南振业工程劳务费977,416.4元及利息、律师费等。 再查明五，案外人济***建筑工程有限公司与被告**幕墙、**商贸、济南高新控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，铭扬公司诉至山东省济南高新技术产业开发区人民法院向**幕墙、**商贸主张工程款329,427.5元及相应费用。2021年7月22日，山东省济南高新技术产业开发区人民法院作出（2021）鲁0191民初2242号民事判决，认定沈阳**承包济高控股发包的**金谷A6地块幕墙工程，后沈阳**将该工程劳务部分分包给没有相应资质的**商贸，**商贸将其承包的劳务部分肢解后分包给铭扬公司等三个施工队伍，故铭扬公司与**商贸与2015年3月10日签订的《建筑装饰装修承包合同》应属无效合同。随后，**商贸以管理需要为由，要求铭扬公司与沈阳**重新签订合同，并与铭扬公司等三个施工队签订会议纪要，故铭扬公司与沈阳**签订的《建筑装饰装修承包合同》系双方以虚假意思表示实施的民事行为，故该合同亦属无效合同。铭扬公司与沈阳**并无合同关系。确认**商贸、沈阳**共计向铭扬公司支付工程款3,376，000元。判令**商贸判决生效后10日内支付铭扬公司工程款142，427元及利息、律师费等。上述判决已生效。 再查明六，2020年7月6日，申请执行人济南安江实业有限公司与被执行人沈阳**幕墙装饰有限公司、山东**商贸有限公司租赁合同纠纷一案，被执行人沈阳**幕墙装饰有限公司已全部履行案款1,048,629元，执行费12,886元已缴纳。 再查明七，2016年9月22日至2017年6月29日，**商贸与案外人青岛德成钢结构工程安装有限公司多次签订钢结构工程加工安装承包合同，**商贸将济南**金融商务中心A6地块钢结构工程交由青岛德成施工。工程总款780，660元，2021年8月23日，**商贸付清全部工程款及材料费，**作为**商贸的经办人在青岛德成收据上签字。 再查明八，2015年10月21日，**商贸与案外人济***装饰材料有限公司签订《供货协议书》约定案外人济***装饰材料有限公司向**商贸供应济南**金谷工程硅宝硅酮胶。**商贸给案外人济***装饰材料有限公司出具的欠款单上签字人为“**”，总金额为元70,560元。 再查明九，2016年12月6日，**商贸与案外人山***装饰有限公司签订《**金融商务中心A6标段1#楼不锈钢栏杆工程合同》。2018年5月3日，**商贸与案外人山***装饰有限公司签订结算书，确认**商贸与案外人山***装饰有限公司结算工程总造价978，167.48元，**商贸尚欠工程款528，167.48元，**商贸的签字人为“**”。2020年1月16日，**商贸给案外人山***装饰有限公司出具承诺书，承诺2019年春节前收到济南高新控股集团有限公司支付的**A7工程款后，第一时间支付57000元给山***装饰有限公司，结清**A7所欠材料款，支付**A6剩余材料款50,000元。**A6剩余材料款330,821.35元。 再查明十，***曾代表济南***建材有限公司，***、***、**作为担保人与肇庆亚洲铝厂有限公司签订《铝型材加工订购合同》，约定肇庆亚洲铝厂有限公司承揽“**金谷”工程A6-1号楼、A6-2号楼、A6-4号楼/A7-3号楼、A7-5号楼使用铝合金型材产品项目。订购数量约700吨，合计总货款约1400万元。 再查明十一，2015年7月2日，济南高新控股集团有限公司与青岛润隆石材有限公司签订《**金融商务中心A6地块外墙石材采购合同》，约定提供**金融商务中心A6地块所需使用的外墙芝麻白荔枝面***等石材的供货、运输、装卸、检测、售后服务等。暂定供应面积为29804.13平方米，暂定合同总价款为4,828,269.06元。2018年1月23日，济南高新控股集团有限公司与青岛润隆石材有限公司签订《**金融商务中心A6地块外墙石材采购合同补充协议》约定暂定合同金额为1,507，787.43元。 再查明十二，2014年12月至2018年12月期间，**系**幕墙济南分公司的员工，**幕墙济南分公司为其缴纳了社会保险。2019年1月至6月期间，**系济南***建材有限公司的员工。2019年7月至2020年10月，**为济南脉汇建筑劳务有限公司的员工。目前，**的参保单位为山东科源装饰工程有限公司。2022年11月25日，**出具情况说明一份，内容为：**是**商贸的实际股东，当时成立这个公司就是为了以沈阳**的名义全面自主履行沈阳**与济南高新控股集团有限公司签订的**金谷A6、A7工程幕墙施工合同。**商贸与沈阳**签订了合作管理协议，实际上是挂靠，沈阳**在这个项目上收取管理费用。因济南高新控股集团有限公司要求必须是在沈阳**交由社保的人才能进行现场管理，经**商贸股东开会商讨项目经理由本人担任A6地块的项目惊雷，负责项目施工，还有我们**商贸的另外一个实际股东***的工资和社保，都是从沈阳**这边支付，这样我们就能以沈阳**的名义直接对接济南高新控股集团有限公司，根据实际情况对外开展采购、劳务等业务。在**金谷A6、A7工程幕墙施工过程中，因**商贸需要投入大量的资金，我们股东都得想办法筹钱，我找到***，她是我的前妻，我让她把钱借给**商贸。然后投入到这个项目上。本人作为沈阳**A6地块的项目经理，负责工地与济南高新控股集团有限公司、监理方等人员的沟通协调，工程回款，招劳务施工队，材料的选购，竣工验收，结算等内容。被告**幕墙对该情况说明真实性不予认可，2018年12月**已离职，不可能知道2018年12月以后发生的事实。 再查明十三，2015年5月30日，**幕墙与**商贸签订《建筑劳务分包管理协议》一份，约定：工程名称：**金融商务中心A6地块幕墙工程一标段；工程合同额暂定：70,533，755.76元。**商贸向**幕墙缴纳1.5%营销费。**商贸以其公司的名义负责工程材料的采购，以及相关工程的费用支出，并将所有工程成本的有效票据的原件提供给**幕墙。该份协议**商贸加盖的为合同专用章且原告提供的为复印件，被告**幕墙对该证据不予认可。 一审法院认为《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”上述法律规定了债权人提起代位权诉讼的条件，本案***向**幕墙行使代位权，其为债权人，**商贸为债务人，**幕墙为次债务人，其诉求要获得法律支持，其对**商贸的主债权及**商贸对**幕墙的次债权均应符合上述法律规定。 关于***对**商贸的主债权。根据上述法律规定，债权人行使代位权，其主债权应当系合法债权、到期债权，***向本院提交了济南高新技术产业开发区人民法院于2019年9月13日作出的（2019）鲁0191民初2718号民事判决书，判决**商贸偿还***借款本息及逾期利息损失，该判决已生效进入执行程序，但**商贸未履行，故应当认定***对**商贸享有合法的到期债权，有权以债权人的名义行使代位权。 关于**商贸对**幕墙的次债权。根据上述法律规定，次债权应当满足债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害、次债权非专属于债务人自身的债权三方面条件。代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，因此，对于债权人而言，应当提供证据证明债务人对次债务人享有非专属于其自身的到期债权且怠于行使的初步证据，如债务人、次债务人不认可债权人的主张，其应当提供证据予以反驳，因债权人并非债务人、次债务人的债权中的当事人一方，所以在债务人、次债务人的债权履行举证环节，应由债务人、次债务人完成举证，如其不能提供充分完整的证据证明双方之间债权债务已履行完毕，应当承担举证不能的后果。 本案中，***向一审法院提交了**幕墙与发包方济南高新控股集团有限公司签订的A6、A7地块幕墙工程施工合同、A6地块幕墙工程审核定案表、**幕墙与**商贸签订的劳务分包管理协议、**商贸高管微信群聊天截屏、**商贸与分包方签订的分包项目合同书及数份民事判决书等证据，且其中部分材料中在**幕墙代理人、经办人处签名的均为**商贸高管，以上证据均体现**商贸系涉案A6、A7地块幕墙工程施工合同的实际施工人。**幕墙对***提供的上述证据，除民事判决书之外均以否认，如前所述，***并非**幕墙、**商贸施工合同的当事人一方，限于其举证能力，其无法获得该类证据原件，故**幕墙否认该证据，其应当提供足以反驳的证据，但**幕墙未提供其与发包方签订的施工合同原件，仅提供了其与**商贸签订的两份《安装分包合同》、结算单、对账单、**商贸出具的无欠款证明、其与**商贸之间的付款记录等，用以证明其仅是将涉案工程的外墙安装清包工程分包给**商贸且双方已决算，款项全部付清，但其提供的两份《安装分包合同》均签订于2014年11月7日，此时，**商贸尚未成立，根据***提供的其与发包方签订的施工合同，签订时间为2014年12月25日，也就是说其在与发包方签订合同之前就与**商贸签订了分包合同，且根据其提供的分包合同，**商贸仅是包清工，与***提供的若干份**商贸签订的供货合同不符，同时，根据**幕墙提供的付款记录，其与**商贸之间的多笔付款，用途均载明“材料款”，故一审法院认为，**幕墙没有完成自己的举证责任，应承担举证不能的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。第八十五条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第八十八条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。如前所述，同时根据上述规定，一审法院认为，在***已经提供了**幕墙与**商贸之间存在债务关系初步证据的前提下，**幕墙提供的证据不足以反驳***提供证据的效力，故应当认定**商贸对**幕墙享有到期非专属于自身的债权，**商贸怠于行使，对***的债权造成损害，造成人民法院生效判决不能履行，故对***的诉求，一审法院予以支持。 关于原告***主张的保全担保保险费用4,000元。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”原告***向一审法院主张行使代位权，申请财产保全支付的担保保险费用4,000元，属于行使代位权的必要费用，应由第三人山东**商贸有限公司负担。 一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决：一、被告沈阳**幕墙装饰有限公司于本判决发生法律效力后10日内代第三人山东**商贸有限公司向原告***偿还借款本金1,248,200元；二、被告沈阳**幕墙装饰有限公司于本判决发生法律效力后10日内代第三人山东**商贸有限公司向原告***偿还借款利息339,852元；三、被告沈阳**幕墙装饰有限公司于本判决发生法律效力后10日内代第三人山东**商贸有限公司向原告***偿还借款逾期付款利息损失（以1,248,200元为基数，自2019年6月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；在被告沈阳**幕墙装饰有限公司履行上述义务过程中，应当扣除第三人山东**商贸有限公司向原告***已偿还部分。四、第三人山东**商贸有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告***保全担保费用4,000元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，保全费5,000元，原告***已预交，由第三人山东**商贸有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。 二审中，上诉人**公司与被上诉人***围绕争议焦点提交了新的证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人**公司与被上诉人***属债权人代位权关系。根据双方庭审**、举证、质证及答辩，可以确认本案二审争议焦点是：**公司与**公司之间债权债务是否已经结清以及***对此项事实举证责任是否已经完成。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十五条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案需要查明的是**幕墙公司对**商贸公司的次债权是否客观存在。依据前述法律规定，***的请求得到支持应当满足次债权人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害且次债权非专属于债务人本身。设立代位权的目的在于解债务人怠于行使债权时如何保护债权人的利益。因债权人对次债权的交易工程并不清楚，故在债务人怠于确定其债权的情况下，债权人便无从行使代位权，这将使代位权制度的目的落空且变得无意义。因此在实践中，并不要求次债权清晰明确无争议，在举证责任上，不能更多苛责债权人。债权人只需证明债权人享有的债权非专属个人，债权已到期，且债务人怠于行使的初步证据即可。如债务人、次债务人不认可债权人的主张，其应当提供证据予以反驳。如债务人、次债务人不能完成举证责任，同时又不能证明，次债务已经履行完毕，则应当由次债务人承担举证不能的不利后果。基于上述分析，本院认为一审分配举证责任并无不当。本案二审中，当事人提交的证据并不能改变一审法院认定的事实，本院对一审查明的事实予以认可。综上，本院认为，通过***提供的**幕墙与案外人济南高新控股集团有限公司签订《**金融商务中心A7地块幕墙工程二标段施工合同》《**金融商务中心A6地块幕墙工程一标段施工合同》两份合同复印件，及**幕墙公司股东**出具的情况说明以及案涉合同履行过程中的众多事实，依据举证责任分配原则及**商贸公司和**幕墙公司未积极举证的事实，可以认定**幕墙公司对**商贸公司尚有欠款未付，且足以覆盖***的债权。 二审中本院对**幕墙公司和**商贸公司就“双方一致主张的案涉施工合同已变更一事”分别进行了背对背单独询问，双方对有关问题的回答并不一致，无法认定**幕墙公司的有关反驳意见具有客观性。在询问中，**商贸公司对于合同变更的具体问题回复多为不清楚、不知道。双方对同一问题的回答大相径庭。基于上述种种事实，以及上诉人二审并未提供足以改变一审认定事实的举证现状，本院对**幕墙公司的上诉请求，不予支持， 关于**公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，本院不予支持；有些问题与本案争议问题无关，本院不予审查；有些问题在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。 综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人**公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月二十三日 书记员　　高　煜 本案裁判所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。