四川锦鑫瑞建筑劳务有限公司、***等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云29民终1053号

上诉人（原审被告）：四川锦鑫瑞建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号1栋12层6号、7号，统一社会信用代码91510107MA61ULBF24。

法定代表人：但建军，总经理。

委托诉讼代理人：廖海英，北京京师（成都）律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人：唐梓涵，北京京师（成都）律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月24日出生，土家族，住湖北省建始县。

委托诉讼代理人：何黎明，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：四川建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路118号，统一社会信用代码91511681720856931J。

法定代表人：匡全明，董事长。

委托诉讼代理人：王慧，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人四川锦鑫瑞建筑劳务有限公司（以下简称锦鑫瑞公司）因与被上诉人***、四川建设集团有限公司（以下简称建设公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2021）云2901民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦鑫瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人***负担。上诉理由：1.一审对于案涉工程造价缺乏基本事实认定，对于上诉人总应付款6045876元的认定，证据不充分。第一，一审认定的外架使用期限存在严重的错误，一审判决计算每栋楼层的外架使用期限是以***主张的混凝土浇筑时间为起点，以技术交底资料中的外架拆除时间为终点，但是混凝土浇筑时间并不是外架开始搭设的时间，即便是外架开始搭设的时间也不是外架搭设全部完成的时间；根据合同第三条的约定，上诉人向***支付的工程款所对应的外架使用期限应该是从外架搭设完毕能够完整使用的时候，即外架工程能达到覆盖完整的建筑面积，至少是在主体结构封顶之后开始计算；由于技术交底资料中的外架拆除时间系最后拆除完毕的时间而并非开始拆除的时间，按照标准统一的原则，也应该自搭设完毕开始到拆除完毕之间计算期限，如果起算按照开始搭设而结束按照拆除完毕时采用了两个不同的时间计算标准。第二，一审判决按照地下及地上的建筑面积总和为基数计算超期工程款是严重错误，根据合同第三条的约定，合同价款分为两个部分，一个是固定包干价款，一个是超期的价款计算，固定包干价按照总建筑面积乘以固定单价，但超期的计算应该是根据具体超期的事实进行据实计算，按照超期使用部分的面积乘以超期的单价再乘以相应部分的超期时间，根据建筑工程实务和常识，在地下工程施工完成后才开始地上工程，地下工程施工完毕后就已经拆除，技术交底单上记录的时间仅仅是地上部分的外架拆除完毕之时，因此即便是存在部分超期也只是地上部分使用外架导致的超期，地下部分因为早已经拆除是不存在超期使用的情况，一审法院将每栋超期的价款按照地上及地下的总建筑面积进行计算，没有任何事实依据也违反常理。第三，双方对本案造价存在争议且涉及工程造价事务的专门性问题，应当由被上诉人申请鉴定，法院在参照工程造价鉴定结论的基础上作相应的事实认定，本案的脚手架工程的造价涉及到对合同计价方式的解释和适用，以及是否存在超期、超期的期限、面积等应当如何计算的专门性问题，根据《建设工程造价鉴定规范》应当属于造价鉴定的专业范畴，一审法院在未查清相关事实也未对超期计算规则进行充分论证的情况下，自行计算工程价款实为不妥，结论难以作为定案的充分依据，本案的造价争议应当由负有举证责任的被上诉人***向法院申请鉴定，否则应当承担举证不能的后果。2.二审有新的证据证明上诉人向被上诉人***在本案原审开庭后又另行进行了支付，应当在已付款中进行扣除，在大理市人民法院（2021）云2901民初4377号案件执行中，法院执行了上诉人184849.8元，该项债务是代***支付，应当在二审中予以扣除。3.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，参照合同约定计算工程价款，但被上诉人作为请求支付价款的一方并未就双方过错及损失进行充分的举证证明，一审法院也并未基于双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素进行综合分析而作出裁判，不符合该条规定。本案应当依法改判。

***辩称，本案按照建筑面积计算固定期限内固定单价结算的方式，经双方合同约定认可，一审对该事实认定准确，上诉人提出在搭设外架全部覆盖建筑面积才能起算计价与约定的结算方式不符，计算依据建筑面积，而非外架搭设面积，双方已经在结算方式内综合考虑搭设、拆除全过程的时间和风险，上诉人作为该项目施工方，配套施工进度的外架搭设进度由其安排控制，施工工期的风险应由施工主体承担，上诉人施工从基础至封顶均需外架搭设，封顶完工外架已基本使用结束，以搭设完成才起算工程款脱离实际。本案案涉工程是山地退台楼房，虽部分面积名为地下部分，其实际工程现状是退台的上一层和下一层楼房，均需要使用外架搭设，在地下部分即下一层建设完成后，上一层地上部分的外架仍需要整体的持续搭设，保障建筑整体施工和后续的外墙施工，地下部分不是指地下室，本案经总包方建设公司盖章确认的建筑面积均与竣工图纸的建筑面积一致，上诉人提出地下面积不计入总面积，违反了合同约定。本案的工程价款结算无需专业造价鉴定，固定价结算合同再次提出造价鉴定的，人民法院应当不予支持。因上诉人不是该工程中建设公司的唯一劳务施工方，且上诉人拒绝与建设公司就本项目进行全面对账，无法区分代付款项计入哪一家劳务施工方，所以部分款项虽由上诉人支付，但仍无法确定是否在本案中计入上诉人对答辩人的已付款，聚森经贸公司的18余万元判决由两家劳务分包单位、***共同承担，但上诉人一致拒绝对账，无法区分该笔执行款是否属于本案付款，如扣减，直接损害了其他劳务分包单位的权益。本案应当驳回上诉，维持原判。

建设公司辩称，一审判决关于建设公司部分认定事实清楚，适用法律正确，在案的承诺书证明与建设公司无关，因上诉人与凤仪租赁站和宾川租赁站没有结算清楚，两个租赁站已经通过执行代扣了租金1617093.74元和1161430.35元，本案中因与建设公司无关的钢管租赁事宜，建设公司再次代付了近270余万元，结合一审中建设公司举证的代付事实，上诉人已经给建设公司造成了近500万的损失，本案应当驳回对建设公司的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告锦鑫瑞公司、建设公司于2018年9月30日签订的《钢管脚手架施工承包合同》；2.判令被告锦鑫瑞公司、建设公司共同支付原告工程款3618236元，以及该款项自2021年1月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金（暂计至2021年3月15日的违约金为27860元）；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定案件事实：被告建设公司系中梁?大理壹号院建设工程的承包方，其与被告锦鑫瑞公司签订《施工劳务承包合同》，约定将部分工程分包给被告锦鑫瑞公司，施工内容包括钢筋、模板、混凝土、砌筑、外架搭设，其中外架搭设所需材料由被告锦鑫瑞公司负责。2018年9月30日，被告锦鑫瑞公司与原告签订《钢管脚手架施工承包合同》，约定被告锦鑫瑞公司将中梁?大理壹号院（一标段）脚手架工程分包给原告，工程价款按建筑面积计算，单价51元/㎡；如因被告锦鑫瑞公司的原因停工且超过10天的，其应自停工第11天起按租赁单价支付，每栋楼外架6个月，超出1个月的，每天补0.3元/㎡，内架30天/层，超期为0.3元/㎡；被告锦鑫瑞公司应支付原告进场费50000元，自2018年11月起，每月支付生活费50000元，其余的生活费及材料费由原告自垫，封顶后10个工作日内，被告锦鑫瑞公司支付总工程量的70%（含进场费），拆除完毕后10个工作日内，支付总工程量的10%，剩余的工程价款于年前付清；春节停工期间，施工场地内所用材料，原告不收取任何费用。被告建设公司在《钢管脚手架施工承包合同》上加盖了中梁?大理壹号院一标段项目部印章。2018年10月3日，被告锦鑫瑞公司出具《承诺书》，称原告与被告锦鑫瑞公司签订的钢管脚手架合同需被告建设公司配合盖章，但该合同与被告建设公司无关，该合同中的费用由被告锦鑫瑞公司承担。2020年3月31日，原告出具《承诺书》，称原告与被告锦鑫瑞公司签订的《钢管脚手架施工承包合同》与被告建设公司无关，原告无权向被告建设公司主张权利。签订《钢管脚手架施工承包合同》后，原告在各楼栋混凝土浇筑时搭设脚手架，直至施工完成后进行了拆除，被告锦鑫瑞公司支付了原告2255020元。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告锦鑫瑞公司违法分包脚手架工程给不具有模板脚手架专业承包资质的原告，双方签订的《钢管脚手架施工承包合同》应属无效，故原告请求解除该合同，不予支持。虽然该合同无效，但原告已完成脚手架的搭设，并在各楼栋施工完成后予以拆除，故被告锦鑫瑞公司应参照合同约定支付原告工程款。关于被告建设公司是否应支付原告脚手架工程的工程款问题。虽然被告建设公司在《钢管脚手架施工承包合同》上加盖了中梁?大理壹号院一标段项目部印章，但原告与被告锦鑫瑞公司均出具《承诺书》认可被告建设公司与该合同无关，原告确认其无权依据该合同向被告建设公司主张权利，被告锦鑫瑞公司亦确认合同价款由其承担，这些均能够印证被告建设公司抗辩的其在合同上加盖印章起见证作用。因此，被告建设公司并非该合同的当事人，原告无权依据该合同向被告建设公司主张权利。同时，被告建设公司系案涉建设工程的承包人而非发包人，故原告亦无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张其在欠付工程款范围内承担责任。关于被告锦鑫瑞公司应支付原告的工程款数额问题。参照原告与被告锦鑫瑞公司签订的《钢管脚手架施工承包合同》的约定，被告锦鑫瑞公司共应支付原告工程款6045876元（详见附表），扣除已经支付的2255020元，尚有3790856元，现原告请求支付3618236元，并赔偿原告自2021年1月1日起至该款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，予以支持。原告主张外架超期工程款为4900020元，与查明的外架超期工程款3024642元不符，不予认可。原告主张的内架超期工程款为157922元，因未提交合法有效的证据证明，不予认可。原告及被告建设公司主张被告建设公司支付给钢管等建筑设备出租方的租金2750000元也应计算为被告锦鑫瑞公司支付给原告的工程款（但原告及被告建设公司对因另案诉讼产生的诉讼费、律师费等费用544080元是否应自该2750000元中扣除有争议），被告建设公司支付给钢管等建筑设备出租方的租金2750000元与被告锦鑫瑞公司无关，被告锦鑫瑞公司亦明确表示不同意抵扣，故对原告及被告建设公司的该主张不予认可。被告锦鑫瑞公司主张其应支付给原告的工程款为3021234元（59239.89㎡×51元/㎡），参照合同约定，被告锦鑫瑞公司应承担的工程款包括三部分，即：特定期限内的包干工程款、超过特定期限继续使用脚手架的工程款、停工期间的工程款（租金），被告锦鑫瑞公司仅计算特定期限内的包干工程款，既与合同约定不符，亦不符合交易习惯，故不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、被告四川锦鑫瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3618236元，以及该款项自2021年1月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告***对被告四川建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费36168元，由被告四川锦鑫瑞建筑劳务有限公司负担。

二审中，锦鑫瑞公司向本院提交以下证据材料：1.大理壹号院部分楼栋施工进度表，证明案涉项目各楼栋地下室及主体（地上部分）各节点施工进度，***计算工程期限的方式与事实不符。2.案涉项目施工现场照片，证明地下室封顶及主体地上部分开始施工后，地下室架管已拆除，不应当计算地下室部分的超期费用。3.大理市人民法院（2021）云2901民初4377号判决书、中国建设银行网上银行电子回执，证明锦鑫瑞公司代***向大理聚森经贸有限公司支付184849.8元，该笔费用应计算至上诉人已付款项金额内。锦鑫瑞公司向本院申请调查令，调取以下证据材料：1.向云南国开建设监理咨询有限公司调查案涉项目9栋、10栋、18栋、19栋、20栋、27栋、28栋、33栋、42栋、43栋、44栋、53栋、54栋、55栋、56栋、65栋、66栋、72栋、73栋地下室部分施工完成时间、主体开工时间、各楼主体脚手架搭设完成封顶时间。2.向云南国开建设监理咨询有限公司调取案涉项目的监理日志复印件。

对锦鑫瑞公司二审中提交的证据材料，***认为，第1、第2份证据材料是锦鑫瑞公司自行制作形成，不能证明待证事实，不认可证据三性，一审中***提交的施工进度表是当时在施工项目部挂图作战推进的现场照片，挂图表上明确显示施工进度，一审中锦鑫瑞公司认可挂图表的真实性，不认可锦鑫瑞公司二审中提出的相反的证据材料。认可第3份证据材料的真实性和合法性，但不认可关联性和证明目的，该笔款项是另案三个被告共同承担，上诉人与建设公司没有全面对账，故不能确认是否计入本案的已付款中。对锦鑫瑞公司的调查令申请，***认为，分歧点在于计价方式，按照合同约定是固定价进行结算，只要地下部分计入建筑面积，施工方有权按照建筑面积计算，双方对此已由合同约定，应当依据合同约定进行结算；案涉工程是退台的楼层，根据锦鑫瑞公司提交的证据，后面的楼层下一层的部分是有外架的，作为退层楼房地下部分是不存在开挖的，是地下部分搭设完成后进行上一层的搭设，地下部分不是指地下室；地下室是有内架的，虽然这部分我方因缺乏结算依据没有获得支持，上诉人扣减建筑面积不存在事实依据。

对锦鑫瑞公司二审中提交的证据材料，建设公司认为，不认可第1、第2份证据材料的真实性、合法性和关联性，第3份证据材料无关联性。对锦鑫瑞公司的调查令申请，建设公司无异议，锦鑫瑞公司作为施工方，应保管有施工材料，但锦鑫瑞公司一直拒绝与建设公司进行结算对账，建设公司不清楚***与锦鑫瑞公司约定的计价方式。

对于锦鑫瑞公司二审提交的证据材料及调查令申请，本院认为，第1份证据材料系锦鑫瑞公司单方制作，***、建设公司均不认可证据三性，本院不予采信；第2份证据材料系锦鑫瑞公司单方制作，***、建设公司均不认可证据三性，且待证方向与双方合同约定的计价方式不符，本院不予采信。第3份证据材料系人民法院生效判决及履行情况，本院予以采信。锦鑫瑞公司向本院提交的调查令申请，调查内容与《钢管脚手架施工承包合同》中包干形式及价格的约定不符，缺乏调查必要性，本院不予准许。锦鑫瑞公司二审中向本院申请对总价款进行鉴定，本院认为，双方在《钢管脚手架施工承包合同》中约定的是固定期限内包干，超出约定期限的计价方式亦约定明确，锦鑫瑞公司主张不按照合同约定计价，通过鉴定确定价款缺乏依据，对其鉴定申请，本院不予准许。

***、建设公司未提交证据。综上，本院二审查明：大理市人民法院（2021）云2901民初4377号案件执行中，扣划了锦鑫瑞公司184849.8元，锦鑫瑞公司在该案中承担的是代付责任，代建始县***金华建材商行向大理聚森经贸有限公司履行支付义务。建始县***金华建材商行的经营者是***。

本院对一审查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，***按照锦鑫瑞公司的要求完成脚手架搭拆工作，双方签订的《钢管脚手架施工承包合同》是承揽合同，是双方协商后自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，一审认定《钢管脚手架施工承包合同》为建设工程施工合同，并以缺乏资质为由认定合同无效错误，本院予以纠正。一审认定诉讼款项为工程款，本院纠正为承揽费用。

《钢管脚手架施工承包合同》是有效合同，合同中“包干形式及价格”的约定是计算承揽费用的有效依据。一审认定锦鑫瑞公司应承担的费用包括三部分，与合同约定相符，即锦鑫瑞公司应承担的承揽费用包括：1.特定期限内的包干费用；2.超过特定期限继续使用脚手架的费用；3.停工期间的按租金标准计算的费用。锦鑫瑞公司上诉主张从外架工程能达到覆盖完整的建筑面积开始计算费用，与合同中约定的进场费、封顶付70%不符，本院不予支持。关于超期继续使用脚手架的费用，双方在“包干形式及价格”中约定的面积是按建筑面积计算，一审将每栋超期价款按照地上及地下的总建筑面积计算，有事实依据，锦鑫瑞公司上诉认为地下部分不应计入建筑面积，与合同约定不符，本院不予支持。一审对锦鑫瑞公司应付费用的计算方式及结果符合双方合同约定，本院予以维持。

关于另案中执行锦鑫瑞公司的184849.8元，锦鑫瑞公司主张是代建始县***金华建材商行履行支付义务，应在本案中扣除。本院认为，建始县***金华建材商行与***不是相同的当事人，对锦鑫瑞公司的扣除主张，本院不予支持，锦鑫瑞公司可另行主张权利。

综上所述，锦鑫瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36168元，由四川锦鑫瑞建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　宏

审 判 员　　杨剑丽

审 判 员　　屈艳祥

二〇二二年七月二十七日

法官助理　　刘国放

书 记 员　　吴杨旸