王水根、吉安市建设监理中心提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣08民终2621号

上诉人（原审被告）：王水根，男，1979年11月29日生，汉族，住安福县。

委托诉讼代理人：叶青华，江西赣中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟季平，江西赣中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉安市建设监理中心，住所地吉安市吉州区大桥西路21号，统一社会信用代码9136080073194454X3。

法定代表人：刘辉成，该中心主任。

委托诉讼代理人：王劲松，江西吉泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖登峰，江西吉泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：樊水滨，男,1988年10月21日生，汉族，住安福县。

被上诉人（原审被告）：樊德安，男，1968年9月8日生，汉族，住安福县。

上诉人王水根因与被上诉人吉安市建设监理中心、樊水滨、樊德安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安福县人民法院（2018）赣0829民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王水根上诉请求：发回重审或者改判王水根向樊水滨承担55595.85元的赔偿责任。事实和理由：1.吉安市建设监理中心安平分站是装修承包合同的相对方，具有诉讼主体资格，能独立承担民事赔偿责任，一审判令由吉安市建设监理中心承担赔偿责任属错列当事人。2.王水根将刮仿瓷工程承包给樊德安，樊德安请无刮仿瓷经验的樊水滨做事，樊德安应承担相应赔偿责任。3.一审判决各责任主体的责任承担比例错误，王水根未雇请樊水滨，也未强令施工或违规作业，以承担20%的责任为宜。4.王水根系合伙经营，应追加彭小伟、刘颖昌、李军为共同被告参加诉讼。请求支持上诉请求。

吉安市建设监理中心辩称，其与樊水滨没有直接的劳务关系，也没有其他法律关系，其对于樊水滨的损害结果没有过错，不应承担赔偿责任，但考虑到樊水滨受损害的结果，请求维持原判。

樊德安辩称，其与樊水滨均为王水根做点工，请求维持原判。

樊水滨辩称，其系为王水根做点工，一审判令王水根和吉安市建设监理中心承担赔偿责任正确，请求维持原判。

樊水滨向一审法院起诉请求：判令王水根、吉安市建设监理中心、樊德安共同赔偿樊水滨各项费用2584976.51元并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：吉安市建设监理中心安平分站成立于2015年7月3日，系全民所有制分支机构，有营业执照和营业场所，但不具有法人资格。安福创唯装饰有限公司系2015年8月5日成立，其法定代表人系王水根，系该公司业务经理。2017年11月21日，吉安市建设监理中心安平分站与王水根个人签订了《装修工程承包协议书》，将门面装修工程承包给王水根，由王水根自行购买材料，雇佣工人，按规范施工，确保安全生产。协议书签订后，王水根做完门面招牌和水电预埋后带樊德安到现场要求其做一、二楼的刮仿瓷工作，双方谈好价格为3200元。后樊德安与杨某一起到现场一楼做了一天刮仿瓷工作后认为不划算，一起找到王水根要求加钱，王水根不同意，提出按点工200元/天计算工钱，但杨某仍然不想做，樊德安考虑到其侄子樊水滨在家没事，于是就决定叫樊水滨一起来做此事。2017年12月13日，樊水滨到现场进行了施工，还与王水根通过电话联系询问现场取水事宜。第二天因一楼地面贴瓷砖，樊水滨没有到现场施工。2017年12月15日，因上二楼的铁制楼梯还没有焊接好，樊水滨本没有打算去现场施工，直到将近上午十点，王水根打电话给樊德安要求其尽快施工，樊德安遂打电话给樊水滨，要求其先到现场施工。樊水滨到现场后，该房屋上二楼的铁制楼梯还没有焊接好，其欲提桶上二楼取水时，从现场提供给工人上下楼的竹制简易楼梯上摔下来。樊水滨受伤后到安福县人民医院、湘潭市中心医院、中南大学湘雅医院、湖南省人民医院、井冈山大学附属医院住院治疗共计162天，花费医疗费204236.55元。出院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄脊髓损伤；2.双下肢完全性截瘫；3.右肾挫裂伤待排。治疗终结后，樊水滨申请其对伤残等级、误工期、护理期、护理依赖等进行鉴定。一审法院于2018年6月13日委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。2018年6月27日，该鉴定中心出具鉴定意见为：被鉴定人樊水滨的伤残等级为一级；自受伤之日起，误工期、护理期评定至本次定残前一日；需大部分护理依赖。为此，樊水滨花费鉴定费3500元。另查明，樊水滨于1988年10月21日生，其父亲樊德强1965年10月29日生，母亲李冬英1966年11月20日生，其女2015年2月24日生，其子2016年6月20日生。樊水滨因本案造成的各项损失如下：医疗费204236.55元、误工费23490元（162天×145元/天）、护理费39331.2元（110天×144.6元/天×2人/天+52天×144.6元/天）、伤残后护理费738962元（52783元/年×20年×70%）、住宿费16200（162天×100元/天）、交通费3000元、住院伙食补助费3240元（162天×20元/天）、营养费3240元（20元/天×162天）、被扶养人生活费156439.5元{[9870元/年×（18-2.8）年+9870元/年×(18-1.5)年]÷2}、残疾赔偿金264840元（13242元/年×20年）、精神损害抚慰金50000元，以上合计人民币1502979.25元。事发后，王水根已支付樊水滨各项费用共计人民币245000元。

一审法院认为，本案的争议焦点：1.樊水滨与王水根、吉安市建设监理中心、樊德安之间是何法律关系；2.王水根、吉安市建设监理中心、樊德安对樊水滨的损失是否应承担责任，应如何承担；3.樊水滨的损失依法如何确定。

关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。虽然劳务合同与承揽合同中均存在提供一定劳务的行为，但劳务合同是以提供劳务为目的，而承揽合同则是以提供劳务为手段，其目的具有特定性，即完成某项工作成果。在劳务合同中，提供劳务者在一定程度上接受劳务人的指挥和监督，而承揽合同中，承揽人具有相对的独立性。安福创唯装饰有限公司法人虽系王水根，但本案与安福县创唯装饰有限公司无关，系王水根个人行为。吉安市建设监理中心安平分站虽与王水根签订了装修工程承包协议，但王水根系按照要求以包工包料的形式完成工作，交付装修成果，双方之间系承揽合同关系。王水根个人承揽该项装修工程过程中雇请樊德安从事刮仿瓷，樊德安与樊水滨共同提供劳务，劳动报酬仍由王水根支付。樊水滨与樊德安是按照王水根的指示要求工作，其行为不具有独立性。王水根对该工程没有任何的技术要求，也未提供施工图纸等供樊水滨和樊德安参考，樊水滨只需按自己的技术经验将刮仿瓷工作做完即可，并不需要达到何种指标，故樊水滨、樊德安与王水根并非承揽关系。王水根只需要樊水滨与樊德安等人将自己的承包工程中一、二楼内墙面粉刷，这也是符合雇主指示雇员应当从事指示范围内的劳务活动的特点，所以王水根与樊水滨及樊德安形成的是事实上的劳务关系而非承揽关系。王水根辩称，自己已将刮腻子粉工程承包给了樊德安，樊水滨是受雇于樊德安。从本案来看，如果是樊德安承包后再雇请樊水滨来做的话，樊水滨的工钱应由樊德安支付。按证人杨某的证言与王水根的陈述，当时双方谈好价钱为3200元，因当时定价太低，王水根答应按点工200元/天计算，樊德安根本不可能从中赚取差价，证人杨某和樊德安做了一两天后才会离开不做，樊水滨才有机会到现场做工，樊德安系与樊水滨共同从事刮仿瓷工作，系同时受雇于王水根。故对王水根的辩解意见，不予支持。

关于焦点二，在本案中，吉安市建设监理中心安平分站系吉安市建设监理中心的分支机构，其经工商行政管理机关登记注册，从事营利性生产经营活动，但不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其最终的法律责任还是由吉安市建设监理中心承担。虽然我国民事诉讼法规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为诉讼参加人参加诉讼。但樊水滨选择将吉安市监理中心列为原审被告，体现了责任承担人与诉讼参加人相一致的原则。故对吉安市建设监理中心辩解，本案诉讼主体错误的意见，不予支持。樊水滨在使用王水根提供给装修工人上下楼梯的竹制简易楼梯上二楼取水时，因地面打滑摔伤，其自身没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，应当对自己的损失承担次要责任（20%）；该竹制简易楼梯系一直由王水根提供给装修工人平时上下楼使用，且其在铁制楼梯未安装好的情况下，强令樊水滨进场作业，且没有在现场尽到安全管理、提醒的义务，其应承担主要责任（60％）；樊德安对樊水滨的受伤没有过错，不承担本案责任。吉安市建设监理中心作为定作人，将定作之事交付给没有安全施工生产条件的王水根个人，吉安市建设监理中心安平分站系从事相关行业的分支机构，应当知晓王水根作为个人不具备装修资质，还与其签订承包协议，存在选任上的过失，应对樊水滨的损失承担赔偿责任，确定其责任为20%。

关于焦点三，樊水滨诉请的医疗费204236.55元，有医药费发票予以证实，予以支持；樊水滨诉请的误工费适用标准过高，按江西省2017年城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资标准计算为145元/天；樊水滨诉请的住院期间护理费适用标准过高，按江西生活上2017年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算为144.6元/天，且考虑其受伤的情况，认定其护理人员人数为2人；樊水滨伤残后护理费，有鉴定意见认定为大部分护理依赖，评分为30分，故认定其护理依赖程度为70%。樊水滨诉请的住宿费过高，依据住院期间的实际需要予以酌定；樊水滨诉请的交通费3000元，虽只提供部分票据，因其系就医需要，对其诉请予以支持；樊水滨诉请的营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等符合法律规定，予以支持；樊水滨诉请的康复治疗费及残疾辅助器具费各5万元，没有法律依据，不予支持；樊水滨诉请的被扶养人生活费，因其父母未年满60周岁，故其父母的抚养费不予支持，其小孩的抚养费适用标准正确，但应由其夫妻二人共同承担。樊水滨诉请的鉴定费3500元，属于诉讼费用的范畴，应作其他诉讼费用予以承担。综上所述，王水根应赔偿樊水滨901787.55元（1502979.25元×60%），品除其已实际支付的245000元，还应实际赔偿656787.55元；吉安市建设监理中心应赔偿樊水滨300595.85元（1502979.25元×20%）。依照《中华人共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王水根在判决生效之日起十五日内一次性赔偿樊水滨各项损失共计人民币656787.55元；二、吉安市建设监理中心在判决生效之日起十五日内一次性赔偿樊水滨各项损失共计人民币300595.85元；三、樊德安不承担本案赔偿责任；四、驳回樊水滨的其他诉讼请求。案件受理费27479.8元，鉴定费3500元，合计30979.8元，由樊水滨负担18587.8元，王水根负担12392元。

二审中，王水根提交其与案外人彭小伟、刘颖昌、李军通话录音一份，拟证明其系合伙经营，应追加案外人为本案当事人。吉安市建设监理中心质证认为对三性均有异议，樊水滨与樊德安均表示不清楚王水根合伙情况，合伙情况与其没有关联。本院认为，王水根提供的通话录音无法辨认通话者的身份及通话场景，真实性、合法性无法确认，不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：一是一审是否错列吉安市建设监理中心为被告；二是樊德安应否承担赔偿责任及各责任主体间责任分配是否正确；三是王水根是否合伙经营，应否追加彭小伟、刘颖昌、李军为当事人。

（一）关于一审是否错列吉安市建设监理中心为被告。吉安市建设监理中心安平分站虽作为甲方与王水根签订《装修工程承包协议书》，但其无法人资格，系由吉安市建设监理中心依法设立的分支机构，而吉安市建设监理中心系法人，樊水滨选择以吉安市建设监理中心为被告起诉，一审列吉安市建设监理中心为被告正确，对王水根上诉认为一审错列吉安市建设监理中心为被告的意见不予采纳。

（二）关于樊德安应否承担赔偿责任及各责任主体间责任分配是否正确。依据本案查明的事实，樊德安与樊水滨系共同为王水根提供劳务，其在本案损害发生过程中并无过错，不应承担赔偿责任。王水根作为接受劳务者未尽安全保障义务，应承担主要责任，王水根自身未注意安全应承担次要责任，吉安市建设监理中心安平分站存在选任过失，由吉安市建设监理中心承担次要责任。结合本案事发的起因、经过、结果、各方过错及经济赔偿能力等因素，王水根、吉安市建设监理中心、樊水滨的责任比例定为5:3：2为宜，即王水根承担50%的赔偿责任，吉安市建设监理中心承担30%的赔偿责任，樊水滨自担20%。故王水根尚应赔偿樊水滨506489.63元（1502979.25元×50%-245000元），吉安市建设监理中心应赔偿樊水滨450893.78元（1502979.25元×30%），其余损失由樊水滨自担。

（三）关于王水根是否合伙经营，应否追加彭小伟、刘颖昌、李军为当事人。王水根在一审中未提出其还有合伙人，二审中提供的证据亦不足以证明其有合伙人共同经营的主张，且即使王水根系合伙经营，其亦可通过另案诉讼以解决其与合伙人之间的赔偿责任问题，故对王水根上诉认为应追加彭小伟、刘颖昌、李军为当事人的意见不予采纳。

综上所述，王水根的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安福县人民法院（2018）赣0829民初503号民事判决第四项；

二、维持安福县人民法院（2018）赣0829民初503号民事判决第三项；

三、变更安福县人民法院（2018）赣0829民初503号民事判决第一项为：上诉人王水根在本判决生效后十五日内支付樊水滨各项损失506489.63元；

四、变更安福县人民法院（2018）赣0829民初503号民事判决第二项为：吉安市建设监理中心在本判决生效后十五日内支付樊水滨各项损失450893.78元；

五、驳回樊水滨的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27479.8元，鉴定费3500元，二审案件受理费9812元，共计40791.8元，由上诉人王水根负担23548.46元，被上诉人樊水滨负担17243.34元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　晨

审判员　陈治美

审判员　杨思铭

二〇一八年十二月十七日

书记员　王　婷