某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终296号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年5月8日生，汉族，住黑龙江省兰西县。

委托诉讼代理人：霍广林，黑龙江洪峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年8月21日生，汉族，住黑龙江省兰西县。

被上诉人（原审被告）：黑龙江森源绿化工程有限公司。住所地:黑龙江省哈尔滨市道里区建国北二道街17号1单元2层3号。统一社会信用代码：9123010268488650X1。

法定代表人：刘欢，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、黑龙江森源绿化工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销寿光市人民法院作出的(2021)鲁0783民初6293号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。第一，原审民事判决书第3页载明：“被告***雇佣原告在其经营的商混站从事劳务工作”系认定事实不清。被上诉人黑龙江森源绿化工程有限公司承揽寿光市纪台镇冯家村户户通工程，并将该工程的部分内容分包给无相应资质和安全生产条件的被上诉人***，上诉人受被上诉人***的雇佣提供劳务。根据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，二被上诉人应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。原审法院只认定上诉人与被上诉人***系雇佣关系，忽略了二被上诉人系违法分包的事实，属于事实认定不清，应予纠正。第二，原审民事判决书第4页载明：“原告作为完全民事行为能力人，其在工作过程中未尽到谨慎的安全注意义务，对事故的发生负有过错，应承担相应责任。根据双方的过错程度，本院确定原被告之间的责任比例为3：7，即被告***承担70%的责任”系认定事实不清。上诉人给搅拌机抹黄油的部位为搅拌机的上部，而搅拌机的开关在搅拌机底端。从日常经验法则来看，上诉人不可能在抹黄油的同时开启搅拌机(同时被上诉人***一审庭审中也自认开搅拌机的还有其他人)。故，原告在进行作业时已经尽到了安全注意义务，对事故的发生并无过错，原审法院判决原告对事故的发生承担30%的过错责任比例有失公允。需要特别说明的是，被上诉人也没有证据证实本案上诉人实施了开启搅拌机的行为，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。二、原审判决适用法律错误。第一，关于误工费的计算标准。鉴定意见明确误工期限为180日。上诉人从事的行业为建筑行业，无固定收入。根据山东省2020年分行业城镇非私营单位建筑业平均工资(72969元/年/365日=200元/日)及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第七条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，误工费应为180日×200元/日=36000元。第二，关于护理费的计算标准。鉴定意见明确护理期限为90日(住院期间2人护理，出院后一人护理)。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第八条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，护理费用应为15日×119.8元/日×2+(90日-15日)×119.8元/日=12579元，原审法院认定被上诉人***在上诉人住院期间已安排人员进行护理，但并未对护理人员的工资收入及护理期限等情况提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。第三，关于精神损害抚慰金的赔偿标准。鉴定意见明确伤残等级为6级。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：“因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”之规定，上诉人的身体权因此次事故受到侵害，并因此丧失劳动能力，原审法院酌定对上诉人精神损害赔偿的数额确认为5000元过低，应予调整。三、原审法院分配举证责任不当。原审法院认为：“原告主张被告黑龙江森源绿化工程有限公司将工程分包给被告***，未提交证据证实，且二被告均认可双方系买卖关系，故原告要求被告黑龙江森源绿化工程有限公司承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持”。该案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人已提供的录音证据材料能够证实二被告系违法分包的事实，上诉人已完成应负担的民事案件中全部的举证责任。如被上诉人坚持双方之间系买卖关系不承担连带赔偿责任，应提供双方之间的买卖关系成立及已实际履行的相关证据材料，否则，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担举证不能的法律后果。但原审法院仅根据二被上诉人的意见而采纳被上诉人关于双方之间系买卖关系的抗辩意见，其要求上诉人提供证据材料显然系错误的分配举证责任。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，举证责任分配错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护法律的公正和上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人黑龙江森源绿化工程有限公司二审未到庭亦未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：依法判令***、黑龙江森源绿化工程有限公司赔偿损失426366.74元并承担诉讼费用。

一审法院认定：2020年9月8日9时许，***雇佣***在其经营的商混站从事劳务工作，该商混站位于寿光市，***在给搅拌机抹黄油的过程中受伤，后被送往寿光市中医医院治疗。

根据***申请，对***伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限并对假肢费用进行鉴定。经法院委托，双方当事人共同选择鉴定机构进行鉴定。山东信源司法鉴定所于2021年5月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、***属一处六级伤残。2、***误工期限为自受伤之日180日。3、***需护理90日(住院期间2人护理，出院后1人护理)。4、***营养期限为90日。山东省德鸿假肢鉴定中心于2021年5月14日出具鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人***右前臂适合配置国产普通适用型前臂假肢--单自由度肌电手前臂假肢，价格为人民币贰万壹仟元整(￥21000.00)。2、被鉴定人***所配置假肢使用周期为48个月(即肆年)。准维护保养费为每年本假肢价值的5%。3、被鉴定人***假肢更换次数依据中国人口平均寿命结合假价肢更换周期、被鉴定人致残时年龄进行核算。

***因受伤造成的损失有：医疗费10824.74元；误工费21564元；护理费10782元；住院伙食补助费750元；营养费2700元；鉴定费6080元；残疾赔偿金262356元；假肢配置费42000元；假肢维护保养费8400元；交通费1000元；精神损害抚慰金5000元。***垫付医药费5000元。

一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。关于本案的责任承担。***雇佣***在其处提供劳务，在工作时受伤，***作为接受劳务方，在劳务活动中，其未尽到安全教育及安全保障义务，对***的受伤具有过错，应当承担相应的赔偿责任；***作为完全民事行为能力人，其在工作过程中未尽到谨慎的安全注意义务，对事故的发生负有过错，应承担相应责任。根据双方过错程度，法院确定双方之间的责任比例为3：7，即***承担70%的责任，计款251519.72元（366456.74元×70%-5000元，精神损害抚慰金单独支持），剩余损失***自行承担。***主张黑龙江森源绿化工程有限公司将工程分包给***，未提交证据证实，且***与黑龙江森源绿化工程有限公司均认可双方系买卖关系，故***要求黑龙江森源绿化工程有限公司承担连带赔偿责任，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、***赔偿***损失251519.72元，赔偿***精神损害抚慰金5000元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7696元，减半收取计3848元，由***负担1578元，由***负担2270元。

二审中，***提交：

证据1、***受伤的照片一组，证明目前伤后的状况；

证据2、（2021）鲁0783民初1664号民事裁定书复印件一份，证明***在该诉讼程序中体现的身份是黑龙江森源绿化工程公司职工。该裁定书体现的内容是***代表黑龙江森源绿化工程公司，以该公司职工的名义，与纪台镇冯家村因工程质量问题进行诉讼，举证此证据与本案有关联的因素是上诉人受伤时正是在给××镇××时间段；

证据3、2021年9月3日调解协议书一份，当事人是纪台镇冯家村和黑龙江森源绿化工程公司，公司的代表人是***与纪台镇冯家村官员路面工程质量问题进行了谈判并达成了和解；

证据4、***给王乐刚出具的欠条复印件一份，体现王乐刚在纪台镇冯家村施工，***欠工程款，付款于2021年政府拨款后付清，若付不清，由政府扣除后给王乐刚，上面有重要相关人员的签字，证明***有权利支配乡政府拨付的工程款；

证据5、梁建民出具的由刘晓华接受的纪台镇冯家村转账的委托书一份，体现出梁建民前期给纪台镇冯家村户户通施工，***欠工程款未付，纪台镇冯家村要代***转付8万元工程款，证明***是纪台镇冯家村路面工程的负责人；

证据6、2021年12月31日***用尾号是181××××1111的手机号向市长热线打电话反映问题整理的文字，证明***是其他相关村庄户户通工程施工的人员，上述三个村周家、冯家、吕家村拖欠***及38个工人的工资；

证据7、照片一组，照片中有4人，分别是纪台镇副镇长杨翠霞及工作人员及***本人及***的小舅子刘百恒，该照片拍摄时间是2022年1月11日，也是我本人、刘百恒以及***的儿子向乡政府索要工程款时留存的证据；

证据8、***本人受伤过程的陈述一份，能够证明***与公司之间不是买卖关系，也能证明他本人不是机械维修工，不懂机械，是本案***的父亲让一个不懂机械管理的人给机器打黄油，没有任何的安全保护措施，证明路面和搅拌罐及所有的工人都是由***统一管理；

证据9、光盘一份，视频材料是孙某在纪台镇中心小学东侧一个民宅院安装搅拌罐生产混凝土的地点及与刘百恒会之间谈论过程的录像，反映出孙某在纪台镇中心小学东侧一个民宅院安装搅拌罐的时间以及每月的租金都是由孙某通过微信的方式转给王女士，到目前为止，孙某还欠王女士800元电费没有结清，由于我方向王女士取证时，王女士不同意出庭作证，所以我方采取了录像的方式；录音内容体现的是我本人与纪台镇侯副镇长的通话录音，体现的是侯镇长说纪台镇冯家村修路的工程是***负责，所以的付款都必须经由***同意；

证据10、邮寄的申请书一份，申请调取（2021）鲁0783民初4305案件的庭审笔录，该案件体现孙某在庭审中承认借用森源绿化工程公司欠王春建的砂石料款，证明***与公司之间不是买卖关系。

证据11、李伟、刘百军、汪江书面证人证言3份，李伟证明他在路面干活，受***指挥管理，孙峰高和孙某在原一审时主张***是负责向森源公司出售混凝土的，然而路面施工的工人也仍然由***指挥管理，到刘百军家要求刘百军帮助找工人到山东干活的过程，当时孙文录说孙某在山东寿光承包了修路要求招工的事情，并且说一天工钱180元，而且还留下了定金，汪江能证实现场负责记工的是王某，给汪江打钱的也是王某，孙文录和***是负责往搅拌罐里倒水泥的，他们都在一家二楼的民宅内吃住，院内民宅的院内临时设了个搅拌罐，不是正规的搅拌站，方才李伟的证实内容也有这句话，工资由王某往他的卡里打工钱。

证据12、是证人王某本人今天到庭，它能证明的是他代替***在现场给所有的工人进行记工，记出勤，然后汇报给***，由***、孙某他们定期的往他的卡里打工资，然后由他在分给其他别的工人，按照出勤按他记的出勤分给其他工人，也能证明搅拌罐是不是搅拌站，搅拌罐是为修道冯家村、周家村。吕家村三个村公司特意设立，而不是像被告***所说自己经营了一个商混站。

证据13、证人提供的考勤表、工资表以及***、***的妻子、孙某的儿子王兵向证人记工员王某的微信账户里汇入工人工资的手机截屏打印件。

***当庭未发表明确的质证意见，庭后也未提交书面质证意见。

二审查明的其他事实与一审认定基本一致。

本院认为，关于黑龙江森源绿化工程有限公司应否承担连带赔偿责任问题，***主张，黑龙江森源绿化工程有限公司承揽寿光市纪台镇冯家村户户通工程，并将该工程的部分内容分包给无相应资质和安全生产条件的***，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定，要求黑龙江森源绿化工程有限公司承担连带赔偿责任，但是，2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]15号）中已没有该内容的规定，新司法解释自2004年5月1日起施行，故***的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。

关于一审认定的本案责任比例划分问题，即一审认定***对其损失自负30%责任是否有失公允。***在给搅拌机抹黄油过程中受伤，从事的劳务活动并非高度危险作业，其作为一个完全民事行为能力人，应尽到谨慎的安全注意义务，一审根据本案实际情况认定的责任划分比例并无明显不当，***的该项上诉请求依据不足，不能予以支持。

关于一审认定的误工费计算标准问题，经审查，***在一审中就是按119.8元/天的标准主张,即180天×119.8元/天=21564元，一审对其主张的误工费已全部支持，***二审中变更请求要求按200元/天的标准支持不符合法律规定，不能予以支持。

关于一审认定的护理费，一审中***陈述“当时原告受伤后儿子和儿媳在外地，原告跟随被告***工作，由***提供护理人员护理是正常的，具体天数回去核实下”，一审按查明的事实认定护理费客观合理，***上诉请求住院期间按2人支持护理费没有事实依据，本院不予支持。

关于一审认定的精神损害抚慰金数额，***在本案事故中受伤，经鉴定构成六级伤残，一审支持5000元的精神损害抚慰金未超出合理限度，***上诉主张5000元精神损害抚慰金过低缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二审庭审中，***提交了13份新证据，主张其是为孙某修路过程中受伤，黑龙江森源绿化工程有限公司是修路工程的承包人，该单位应承担用工主体责任，本案的雇主应为黑龙江森源绿化工程有限公司，而不是***。本案是提供劳务者受害责任纠纷，***在二审中否定了其在一审中主张的劳务关系的双方，即推翻了一审中主张的本案基本事实，违反民法中诚实信用的基本原则，其二审中提交的证据在实体上也不足以支持其主张的事实，故对***二审中提交的证据，本院均不予采信。***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

一审认定事实和适用法律均无不当，程序合法，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7115元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李桂霞

审判员　　张守现

审判员　　崔恒心

二〇二二年三月七日

书记员　　童瑶涵