四川宏吉建设工程有限公司
四川宏吉建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川01民终24779号
上诉人（原审被告）：四川宏吉建设工程有限公司。住所地:四川省成都市龙泉驿区成龙大道二段888号8栋。
法定代表人：李东，董事长。
委托诉讼代理人：刘期安，四川发现律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李琼，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月8日出生，汉族，住四川省富顺县。
委托诉讼代理人：罗波，四川路标律师事务所律师。
原审被告：成都建宁置业有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇内蒙古大道518号风云琥珀名城203号。
法定代表人：邹林，执行董事。
委托诉讼代理人：谭泽宇，四川明之鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈莉，四川明之鉴律师事务所律师。
原审第三人：四川利源劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区黄苑街115号1幢1单元201号。
法定代表人：尹相君，经理。
委托诉讼代理人：张扬，系公司员工。
上诉人四川宏吉建设工程有限公司（以下简称宏吉公司）因与被上诉人***及原审被告成都建宁置业有限公司（以下简称建宁公司）、原审第三人四川利源劳务有限公司（以下简称利源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大邑县人民法院（2021）川0129民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
宏吉公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：原审法院判决过程中，同时存在认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序等多项违反民事诉讼法的行为，导致裁判结果不正确。一、原审法院认定事实错误。（一）实际施工人的认定事实错误。1.利源公司为案涉劳务工程的施工人，而原审法院却认定实施工人为***。与宏吉公司签订劳务合同、施工的是利源公司，***是利源公司授权的负责施工的人员，代表利源公司；故利源公司为劳务工程的施工人。第一，利源公司2015年和宏吉公司己签订《建设工程施工劳务协议书》，***2017年才和利源公司签订《工程项目内部承包合同》。第二，宏吉公司已举证利源公司在2016年4月、8月己进入正常工作状态。第三，宏吉公司支付劳务工程款，绝大多数是直接支付至利源公司账户。利源公司收到后，扣除一定金额后支付给***。***工人工资源自宏吉公司，而不是自筹资金。第四，（2019）川06民终473号、（2019）川0603执2035号法院生效文书可知，利源公司曾授权***在2015-2016年阶段承接德阳项目工程，产生纠纷时是利源公司为原告。因此，自始宏吉公司授权的陈某与***协调本案劳务工程时，***给宏吉公司的印象即是代理利源公司的客观情况。2020年3月20日《关于贵公司催促复工的复函》载明“我公司项目负责人***”，《建设工程施工劳务协议书》体现***为委托代理人。2.即使认定***为实际施工人，也不是***挂靠利源公司，而是其在代表利源劳务公司施工近2年后于2017年10月签订合同转包而形成的实际施工人。3.即使认定***为挂靠利源公司而形成的实际施工人，但原审法院根本未对宏吉公司“知晓并认可实际施工人借用资质施工”的事实进行审理和查明。（二）原审法院对涉案劳务工程总建筑面积认定错误。双方结算书载明的面积远大于工程总建筑面积。大邑县工程质量监督站备案的总平面图证实总建筑面积为196486.10㎡，根据竣工图的总建筑面积为194925.58㎡。且，结算书中宏吉公司备注“外墙保温所占面积、结构内阳台面积、宗宋面积己包含在总建筑面积内”，即涉及工程造价共2132319.76元,应当从结算价中扣减。（三）原审法院对由公证书证实的未施工的外墙贴砖工程款未进行扣减。外墙没有由***或利源公司施工，按《劳务协议书》第2.4.12条、19.1（2）条的约定，属于劳务施工范围的外墙贴砖“每平方米53元”应当予以扣除。虽然《补充协议》约定单价不变，但宏吉公司与利源公司签订的《协议书》第二条第2款明确载明，98073723.16元的“结算价包括了尚未完工的工程内容和项目，利源公司必须完成后才能据此结算价最终结算并按分包协议约定收取工程款。”实际上，***提供的证据《关于贵公司催促复工的复函》载明时至2020年3月20日，案涉劳务工程仍未复工完成。因此，***未施工的外墙贴砖对应的金额，即8158907.98元，应当从结算价中扣减。（四）原审法院对税金认定为“工程价款结算条款”，属于事实错误。第一，税金不是工程款，开具发票是收款人的法定义务，不因当事人的协议而免除或放弃。且从法律属性上看，税金条款不是工程价款结算条款，而是收款方收到款项后应履行的法定义务。据此，原判决判定宏吉公司承担税费缺乏法律依据与事实依据。第二，税金系《补充协议》形成的另一法律关系，与本案建设工程合同并非同一法律关系，且原判决己认定《劳务协议书》《补充协议》无效，故原判支持税金缺乏事实依据。第三，原判决将己开具451万发票的税金直接当作劳务费工程款处理，明显混同税金与劳务费。二、原审法院适用法律错误。（一）原判决认定***系挂靠形成的实际施工人而当然突破合同相对性，适用法律错误。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同的相对性的实际施工人限于转包和违法分包，本案中原审法院认定***为挂靠而形成的实际施工人，不应突破合同的相对性。第二，***没有证据证明宏吉公司“知晓并认可实际施工人借用资质施工”即***挂靠利源劳务的事实。且参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条的规定，本案中，宏吉公司客观上确实不知晓***挂靠利源公司的事实。（二）原判决认定***系挂靠形成的实际施工人而当然全部依据有效合同处理工程款的折价，未考虑***挂靠有资质单位的利源公司施工的违法性，及其过错程度，错误适用原《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，致使***因违法而获利。***应对无效合同造成的损失承担主要过错，原判决全部按照无效合同结算价款的约定径行判定宏吉公司承担合同约定的工程款，并支持***违约金的诉请，适用法律错误。三、原审法院严重违反法定程序，判决事项超过当事人诉讼请求范围。***的诉讼请求为诉请宏吉公司支付劳务费并从2021年2月11日起支付违约金，一审判决却判决宏吉公司从2021年1月1日起承担资金占用利息，显然己超诉讼请求进行了裁判。综上所述，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。
***辩称，请求驳回宏吉公司的上诉，维持原判。1.***是实际施工人，原审法院认定正确，本案实际上是案外人陈某、姚某以宏吉公司的名义从建宁公司承包案涉工程，然后找到***并与其协商，要求***用一个公司的资质与他们签订所谓的劳务分包合同，所以***就用利源公司的资质与宏吉公司签订了建设工程施工合同，一审法院认定该部分事实完全没有错误，包括所谓的履约保证金在一审中也已查明，是由***通过其妻子转入利源公司，再由利源公司转给宏吉公司，退款也是相同的渠道，所以这个认定完全没有错误。2.原审法院对涉案的建筑面积的认定完全正确。首先，案涉工程的建筑面积是双方宏吉公司和***参与，以利源公司的名义形成了一个结算，双方技术人员、管理人员、负责人层层签字盖章形成的结算单，双方已经认可。而宏吉公司一方在签订结算单以后并没有在法定期限内申请撤销或变更，所以现在提出所谓的面积不符、结算错误是不应当被支持的。在一审中***向法院举证证明已经结算，证明了结算方法是符合合同约定的和国家相关结算标准的，所以宏吉公司所说的是没有依据的。3.宏吉公司提出的对涉案劳务工程款未进行扣减问题，对此外墙贴砖本身就不是施工的范围，***计算价款不是按贴砖和不贴砖来计算，贴砖和不贴砖不影响工程价款的计算。4.关于税金的问题，一审法院的认定完全没有错误，符合双方补充协议约定的，如果开票要增加4%的金额（含税单价、不含税价格）。5.一审法院适用法律没有问题。宏吉公司参照的问题解答并不是司法解释，一审法院没有支持***对发包人的要求，本案的发包人是建宁公司，***在一审中提出要求建宁公司承担责任，但一审法院没有支持，而判决的是宏吉公司对劳务实际分包人***承担责任，宏吉公司所引用的法条显然是错误的。6.虽然***系挂靠利源公司，但工程是合格的，***的行为已经成为了物化的劳务成果，而宏吉公司拿***的物化成果向建宁公司主张权利。7.一审法院所认定的资金占用利息并不违反法律规定。
建宁公司述称，在建宁公司与宏吉公司签订的《建设工程施工合同》中明确禁止分包，建宁公司对其分包情况不知情，直至此后农民工索要工资时才知晓，在发现农民工工资无法解决之后建宁公司通过大邑县纾困小组向宏吉公司支付500万元用于解决农民工工资即用于支付本案的工程款，但宏吉公司在收到该款项后并未向***支付，导致本案的发生。因宏吉公司有诸多违法分包的违约行为，建宁公司也是在陆续收到传票后才得知各分包商的存在，对于其他分包商在庭审过程中有分包商及宏吉公司指认存在虚报、虚增工程量的情况。建宁公司与宏吉公司的诉讼仍在处理中，建宁公司是否还欠宏吉公司工程款尚未可知，不应在本案中承担责任。
利源公司述称，请求维持一审判决。
***向一审法院起诉请求：1.判令宏吉公司立即支付***劳务费10634504.97元，并按月利率1.2%支付欠付劳务费的违约金（暂计算至2021年3月31日为334926.03元，应计至实际付款时止）；2.判令建宁公司在欠付宏吉公司工程款范围内对***承担责任；3.判令宏吉公司向***支付开具劳务费发票税金3587128.80元。
一审法院认定事实：建宁公司系案涉“春熙江岸”项目发包方，宏吉公司系总包方。***借用利源公司资质，于2015年12月15日以利源公司名义与宏吉公司签订《建设工程施工劳务分包协议书》，协议第2.4条约定：劳务分包内容包括本工程的建施、结施图、图纸会审纪要、设计变更、现场签证单、技术核定单、通知的内容，按施工图以建筑物室外散水（含排水沟、暗沟）为界全部图纸内所示内容，不包括土方大开挖、抗浮锚杆、防水、门窗、保温、涂料、外墙面层施工、金属栏杆、排烟道、水电安装、弱电、电梯安装、消防工程。第18.2条约定：本工程的劳务报酬，一次包死，不再调整。第18.3条约定：劳务报酬共计458.00元/平方米。第19条约定：竣工验收合格后一个月内支付到总产值的90%；按总包合同6个月办理完决算付至总产值的97%；余款3%质保期到期后无质量缺陷，15日内一次性付完（无息）。第36条约定：劳务公司只提供收据，工资表，不提供税票。第37条约定：签合同一次性缴纳保证金400万元，施工打垫层时补够伍佰万元。第38条约定：退还方式按第一次退250万元，封顶退还200万元，竣工退还50万元。
《建设工程施工劳务分包协议书》签订当日，***通过其妻子账户向利源公司转款支付保证金500万元（其中400万元系案涉劳务保证金，100万系水电保证金），利源公司随即将该笔保证金支付给宏吉公司，宏吉公司向利源公司出具收据予以确认。合同签订后，工程因故未及时开工。
2017年10月1日，利源公司与***签订《工程项目内部承包合同》，合同约定案涉工程除成本支出及税收（4.61%）外，其余部分作为***的收益，如因工程发生亏损亦由***自行承担。
2018年11月30日，***以利源公司（乙方）名义与宏吉公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包协议书补充协议》，协议载明：1、开竣工日期：本工程分三个标段，具体各标段开工日期以监理工程师开工令为准，各标段合同总工期分别为日历天数660天；2、在本补充协议签订时间前，因施工场内外临时设施修建、设计图纸各种技术变更、建设单位下发的设计调整等造成乙方实际施工工程量存在增减或返工的，原甲方已经签字认可或没有签字认可的所有签证一律作废，双方约定不再计算（仅1#楼-2单元因设计调规增加了一台施工塔吊和施工电梯租赁费用、住宅标准层直径为12的钢筋改为竖焊人工费用予以认可计算）；在本补充协议签订时间后，因设计图纸各种变更造成乙方实际施工工程量增减或返工的，双方采用固定综合单价包干计价，不做任何增减计算；3、双方一致同意，按固定劳务报酬458.00元/平方米计算，任何因设计变更导致实际施工内容的增减的都不调整此价格；4、乙方缴纳的履约保证金调整为400万元；5、乙方仅提供收款收据，不提供税票；6、若甲方需要乙方开具税率为3%的增值税专用发票，则产生的税费由甲方负责，按实际开具的金额4%计算。
2019年12月5日，宏吉公司项目负责人姚某、项目经理吴某等与***签字确认《春熙江岸项目工程量结算单》，确认劳务工程量为202989.52㎡（其中外墙保温2166.86㎡，结构内阳台1077.76㎡、赠送面积1444.1㎡）。随后，宏吉公司与利源公司签订《春熙江岸住宅小区项目土建劳务分包工程计算总价》，确认竣工结算总价为98073723.16元（包括:1、土建劳务分包工程建筑面积202989.52㎡×458.00元/㎡=92969200.16元；2、土建劳务分包工程签证4924123.00元；3、劳务公司已开具发票税费4510000.00元×4%=180400.00元），宏吉公司与利源公司均在该结算单上加盖了印章。
2020年1月2日，宏吉公司（甲方）与利源公司（乙方）再次签订《协议书》，载明：一、乙方向甲方提交了《春熙江岸住宅小区项目土建劳务分包工程结算书》，提出工程竣工结算价为98073723.16元；二、甲方同意在满足以下条件下提前为乙方办理工程决算：1、乙方须按严格履行分包协议各项约定及施工图纸、施工方案将未完工程继续保质保量按期完成；否则，甲方有权将乙方未完工程转包给第三方完成，甲方按双倍造价从竣工结算价中直接扣减，乙方不得提出异议；2、甲方确认工程全部完工后乙方工程竣工结算价为98073723.16元，该结算价包含了尚未完工的工程内容和项目，乙方必须完成后才能据此结算价最终结算并按分包协议约定收取工程款。甲乙双方确认，严格按分包协议约定节点付款，乙方不得用甲方确认的上述结算价以任何方式（包括诉讼、民工劳务班组等）要求甲方提前支付结算价。否则，视为乙方严重毁约，该结算价须按照实际完工重新结算，同时，乙方应向甲方承担违约金100万元，造成损失还应承担赔偿损失责任。一审庭审中，***称《协议书》中提到的“未完工程”系指工程完工后的维修维护工程。宏吉公司称“未完工程”系指外墙保温工程，且无证据证明利源公司施工了架空结构内阳台面积1077.76㎡和赠送面积1411.1㎡，故利源公司未施工的即不应计入已施工的面积共4655.62㎡，合计2132273.96元不应计入结算总价范围。
***认可宏吉公司已付款8500万元（已扣除退还的保证金400万元），宏吉公司认为已付款为8967万元（未扣除已退还的保证金），在扣除保证金400万元的情况下，即双方已付款的差额为67万元。***认为，差额部分体现在：（一）、宏吉公司付款汇总统计表记载于2017年11月15日支付给成都xx公司5万元，该笔费用系宏吉公司多记账部分。理由为：该笔费用为***聘请的会计袁某于2017年11月9日将5万元转账给姚某，由姚某转至宏吉公司账户，再由宏吉公司转账支付给成都xx公司，该款项实际由***支付。***为支持该主张向一审法院提交了如下证据：1、袁某银行明细；2、姚某和陈某签字确认的《证明书》；3、***与姚某聘请的会计左某签字确认的《春熙江岸项目劳务费对账单》；（二）、宏吉公司统计表记载于2018年4月20日支付给成都大雅xx公司的25万元，与上述第（一）项情况一致，系宏吉公司多记账部分。***为支持该主张向一审法院提交了如下证据：1、袁某银行明细；2、姚某和陈某签字确认的《证明书》；3、***与姚某聘请的会计左某签字确认的《春熙江岸项目劳务费对账单》；（三）、宏吉公司统计表记载于2018年10月26日代支付民工工资和材料费合计455万元。实际情况是利源公司于2018年10月22日向宏吉公司先行开具450万元的收款收据，后宏吉公司改为2018年10月26日现场现金发放，实际发放劳务费及材料费435万元。此处宏吉公司多记账20万。***为支持该主张向一审法院提交了：***与姚某聘请的会计左某签字确认的《春熙江岸项目劳务费对账单》；（四）、宏吉公司统计表记载于2019年1月14日代支付劳务费400万元。实际情况是利源公司先出具400万元收据，后宏吉公司现金发放民工工资368万，此处多记账32万。***为支持该主张向一审法院提交了：***与姚某聘请的会计左某签字确认的《春熙江岸项目劳务费对账单》；（五）***自认宏吉公司少记账15万。综上，双方已付款差距为67万元（82万-15万）。
一审法院另查明，1.“春熙江岸”项目已于2020年12月1日竣工验收，且于2020年12月20日陆续交房，现已有业主装修入住。
2.利源公司共计向宏吉公司开具了金额为13735000元（4510000元+9225000元）的增值税专用发票。
3.宏吉公司诉建宁公司建设工程合同纠纷案件，尚在成都市中级人民法院审理过程中。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，本案纠纷系民法典施行前的法律事实所引起，故仍适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.***是否有权直接向宏吉公司主张权利；2.***工程折价款的认定；3.工程折价款是否满足付款条件；4.宏吉公司尚欠款项及违约金的认定；5.宏吉公司是否应承担相应税费的问题；6.建宁公司是否承担责任的认定。一审法院分别评述如下：
针对焦点一。***为证明借用利源公司资质实施案涉工程，向一审法院提交了内部承包合同、保证金缴纳依据、实际出资履行合同的情况、收款情况、施工过程资料等，且借用资质的事实得到了利源公司的认可，可以认定***与利源公司之间存在挂靠关系、***借用利源公司资质与宏吉公司签订合同、实际履行劳务分包合同的事实。故***直接起诉宏吉公司，要求宏吉公司支付工程款及其他费用，符合法律依据，主体适格。宏吉公司对***身份的抗辩意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，宏吉公司将劳务工程分包给不具备相应资质条件的个人，***以利源公司名义与宏吉公司签订的《建设工程施工劳务分包协议书》《建设工程施工劳务分包协议书补充协议》《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但鉴于***投入的人力、财力和物力均已物化入相应工程，且双方已办理结算，***有权向宏吉公司主张相应工程折价款。
针对焦点二。《春熙江岸住宅小区项目土建劳务分包工程结算书》载明工程竣工结算价为98073723.16元。宏吉公司认为应扣除***未施工的外墙保温2166.86㎡和架空结构内阳台面积1077.76㎡和赠送面积1411.1㎡，即工程折价款应扣除2132273.96元。宏吉公司为证明外墙保温工程不是***施工，向一审法院提交了如下证据：1.邛崃市公证处公证书；2.成都市中级人民法院（2021）川01民终388号民事判决书；3.《外墙保温分项工程施工合同》；4.《外墙保温、内墙涂料分项施工合同》；5.《外墙真石漆分项工程承包合同》；6.《外墙涂料供销合同》；7.《商业外墙干挂石材分项工程施工合同》。一审法院认为，首先，宏吉公司提交的证据反映的合同关系均形成于2020年1月2日签订《协议书》之前，即《协议书》中提及的未完工程不应当包括外墙保温工程。其次，《建设工程施工劳务分包协议书》中约定的施工范围并不包括外墙保温工程，即外墙保温工程本身并不属于***施工范围。根据中华人民共和国住房和城乡建设局及中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第3.0.21规定，在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。第3.0.24规定，建筑物的外墙外保温层，应按其保温材料的水平截面积计算，并计入自然层建筑面积。《春熙江岸住宅小区项目土建劳务分包工程结算书》确认的劳务工程量中载明的外墙保温2166.86㎡，结构内阳台1077.76㎡、赠送面积1444.1㎡，系建筑面积的计算方式，并非宏吉公司认为的工程施工面积，且工程结算价款已经宏吉公司盖章确认，在无其他证据证实***存在未完工程的情况下，应予以认可。故一审法院对双方工程结算价确认为98073723.16元。
此外，***另行主张签证费用518550元，并向一审法院提交了：1.2020年1月2日，加盖宏吉公司项目资料章及宏吉公司刘某、吴某签字的签证单（7#、8#楼楼梯扶手安装后二次修补抹灰）1000元；2.2020年10月14日，加盖宏吉公司项目资料章及宏吉公司吴某签字的签证单（因防水返工造成10#、11#楼屋面二次修补）13960元以及对应施工图片；3.2020年10月20日，加盖宏吉公司印章的签证单（开发商进度款不到位等原因延迟工期造成增加租赁费及管理费）50万元；4.2020年11月20日，加盖宏吉公司项目资料章及宏吉公司吴某签字的签证单（3#、4#、5#、7#、8#楼门厅散水沟变更标高返工）2800元；5.2020年11月22日，加盖宏吉公司项目资料章及宏吉公司吴某签字的签证单（因防水返工造成11#楼屋面二次修补）790元及对应施工图片。宏吉公司认为，《建设工程施工劳务分包协议书补充协议》约定“在本补充协议签订时间前，因施工场内外临时设施修建、设计图纸各种技术变更、建设单位下发的设计调整等造成乙方实际施工工程量存在增减或返工的，原甲方已经签字认可或没有签字认可的所有签证一律作废，双方约定不再计算（仅1#楼-2单元因设计调规增加了一台施工塔吊和施工电梯租赁费用、住宅标准层直径为12的钢筋改为竖焊人工费用予以认可计算）”，故上述签证不应予以认可。一审法院认为，上述签证形成时间在补充协议签订（2018年11月30日）后，且有宏吉公司相关人员签字及印章，应当予以认定。故一审法院对***施工工程总价款确定为98592273.16元（98073723.16元+518550元）。
针对焦点三。因案涉《建设工程施工劳务分包协议书》无效，其关于工程款支付节点及支付比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方当事人不具有合同效力。案涉工程已于2020年12月1日竣工验收交付，宏吉公司应从该日期起履行付款义务，现***扣除3%质保金款项，要求宏吉公司履行付款义务，一审法院对其诉讼请求予以支持。
针对焦点四。通过上文可知，宏吉公司认为已付工程款为8567万元，***认为已付工程款为8500万元。针对双方争议的67万元，一审法院认为，首先，***提交的与左某签字确认的《春熙江岸项目劳务费对账单》，该对账单中的左某身份无法核实，不能认定其系宏吉公司结算人员，其作出的对账单不能单独作为认定双方结算金额的证据。故一审法院对上文中***列出的差额部分，认可第（一）（二）项，对（三）（四）项不予认可，***自认宏吉公司少记账15万元，故一审法院对宏吉公司已付款认定为8552万元，宏吉公司尚欠***工程折价款为10114504.96元（98592273.16元×97%-85520000元）。因双方合同无效，违约金约定亦无效，***认为，若法院认定合同无效，亦应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，要求宏吉公司承担逾期付款利息。一审法院对***的该项请求予以支持，宏吉公司应当承担从2021年1月1日（***自愿主张损失的起算点）起至款项付清之日止，以10114504.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算逾期付款利息。
针对焦点五。税费的承担系双方关于工程价款结算条款，对双方具有合同效力，且双方在签订《春熙江岸住宅小区项目土建劳务分包工程计算总价》中就已开具发票税费承担亦予以了列明。故宏吉公司在另行收到9225000元增值税发票后，应按照税票金额的4%向***承担税费，该笔费用确定为369000元。因后续开票未完成，***要求宏吉公司先行承担4%税费的诉讼请求一审法院不予支持。可待实际发生后另行主张。
针对焦点六。由于宏吉公司与建宁公司之间并未完成工程结算，双方纠纷尚在审理过程中，建宁公司是否尚欠宏吉公司工程款项现尚未可知，故***要求建宁公司在尚欠工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宏吉公司于判决生效之日起十日内向***支付工程折价款10114504.96元及资金占用利息（利息计算方式：以10114504.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月1日起计算至款项全部付清之日止）；二、宏吉公司于判决生效之日起十日内向***支付税费369000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费109140元，由***负担20000元，由宏吉公司负担89140元。
二审中，宏吉公司向本院提交以下证据：第一组：竣工图面积汇总表、竣工图，拟证明：案涉工程总建筑面积为194925.58㎡，结算书中202989.52㎡的总建筑面积畸高，与基本事实不符；***未施工的外墙贴砖对应金额8158907.98元（53元／㎡×153941.66㎡）应当在双方暂结算价中予以扣减。第二组：（2021）川01民终17784号民事判决书、塔机租赁总结算单、塔吊人工费对账单、塔吊租赁清算协议、（2020）川0129民初486号民事判决书、（2020）川01民终14301号民事判决书，拟证明：***聘用杨某等人，直接代表利源公司参与春熙江岸劳务工程的图纸会审、会场会议等工作。***聘用人员与利源公司之间为劳动关系。正如宏吉公司曾经的现场负责人姚某、陈某，并未形成劳务关系或劳动关系，而是与宏吉公司形成劳动关系一样，已由大邑法院、成都中院审结的486号、14301号等五案判决书证实。
***质证认为，对第一组，不属于本案新证据，不应该在二审中才出现；对真实性有异议，竣工图上面建设单位和设计单位均没有盖章，施工单位和监理单位也只有个人的签字，没有盖章；对合法性有异议，建宁公司代理人已经当庭陈述宏吉公司并没有向建宁公司呈报竣工图，也没有备案，故对竣工图的三性均有异议。***是以利源公司的名义，签字是对面积的彻底确认，已经形成了结算单确定了面积，所以竣工图与本案没有关联性，不能否定***以利源公司名义与宏吉公司一方签订的结算单。对第二组，对真实性无异议，但对合法性、关联性以及证明目的均有异议。本案不是审理劳动合同纠纷，杨某与***之间是聘用关系，但与利源公司没有任何劳动关系、劳务关系。虽然有杨某代表利源公司签字，但杨某已清楚说明鑫强信公司不能与个人签订合同，因为挂靠的利源公司，所以杨某就变成了利源公司的代表。
建宁公司质证认为，对第一组，宏吉公司未向建宁公司提交过竣工图纸及竣工结算书，仅向建宁公司提交了施工图纸，建宁公司多次向宏吉公司催要，宏吉公司一直没有提供，这也是双方无法办理结算的原因，并且该竣工图的编制日期在2020年9月，这个时期工程应该还没有正式完工，故对证据三性均不予认可。对第二组，对判决书的真实性无异议，其余证据不知情，不发表质证意见；对其证明内容中所讲的“正如宏吉公司曾经的现场负责人……劳动关系”，不清楚该结论是如何得来的。
***申请证人李某、杨某出庭作证，拟证明：宏吉公司陈某、姚某与建宁公司就春熙江岸项目协商签约过程中保证金不足，***的同学李某介绍***与陈某等人认识并商谈***挂靠劳务公司进行分包和保证金事宜，当时有杨某在场。宏吉公司对证人证言发表质证意见认为，证人出庭作证除本身超过二审举证期限外，更具有主观性，可能根据本案之前的庭审情况做出有利于***的陈述，故证人证言的真实性不予认可，更不能达到其证明目的。关于李某的陈述，其与***有多重关系，且无证据证明其陈述。关于杨某的陈述，其陈述只能证明其在宏吉公司与利源公司签订合同过程中介入，不能证明***系实际最早的施工人。关于杨某的工资来源，系宏吉公司收取工程款后支付给利源公司，利源公司再付给***。实际上，杨某在春熙江岸例会、图纸表、与塔吊公司的相关文件上签字均代表利源公司而非***。杨某与利源公司之间构成劳动法律关系。建宁公司对证人证言发表质证意见认为，从2位证人的陈述可以看出，陈某、姚某是实际参与该项目的负责人以及实际施工人，其他的合同履行情况因建宁公司不是参与人，不清楚。
利源公司未发表质证意见。
对以上证据的认定，本院在本院认为部分予以综合评述。
本院查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
二审另查明，案涉《建设工程施工劳务分包协议书》第2.4.12条约定：“屋面、散水及室外工程：包括屋面女儿墙、砌砖、压顶、抹灰、找平、保护层、贴砖、刚性层及屋面保温层、排气管层等图纸所标内容包括除地材、防水、保温以外所有人工等；……”第18.3条约定：“采用第（1）项方式（即固定劳务报酬）计价的，劳务报酬共计458元/㎡……按竣工图以《建筑工程建筑面积计算规范》该单价亦包括基础和屋面全部工作内容。（可变空间及赠送面积按实际面积计算）”第19条约定：“……19.1采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：……（2）中间支付：所有楼栋砌体完成后付至已完工程的80%（按总建筑面积每平方米50×80%计取）；抹灰（按总建筑面积每平方米35×80%计取）；楼地面（按总建筑面积每平方米20×80%计取）；外墙砖（按总建筑面积每平方米53×80%计取）。……”
《春熙江岸项目工程量结算单》中宏吉公司签署意见：“外墙保温所占面积、结构内阳台面积、赠送面积已包含在总建筑面积内”“各项工程量属实”。
二审中，宏吉公司陈述其与利源劳务签订合同之前，系与利源劳务的法定代表人尹相君及***联系，***有利源劳务委托书，但本案中未提交。
二审中，法庭询问宏吉公司除了合同内容外，还有无其他证据证明外墙贴砖是利源劳务或***的工作内容而其没有做？宏吉公司回答：“原来设计是有外墙贴砖，后因为利源劳务没有施工改为真石漆。”法庭继续询问有无设计图纸能够证明当时外墙需要贴砖？宏吉公司表示没有。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有五，现分别评述如下：
一、关于***与利源公司系何种法律关系，***是否有权直接向宏吉公司主张权利的问题。***、利源公司均认可***挂靠利源公司与宏吉公司建立合同关系且宏吉公司对此明知。宏吉公司主张***与利源公司系转包关系，即使是挂靠，宏吉公司对此也不知情。对此，本院认为，首先，***参与了合同签订前的联系。宏吉公司陈述其与利源公司签订合同之前，系与利源公司的法定代表人尹相君及***联系，***有利源公司委托书，但本案中未提交。其次，***参与了合同签订。宏吉公司与利源公司2015年12月15日签订的案涉《建设工程施工劳务协议书》中***系利源公司的委托代理人，而***并非利源公司的工作人员。第三，***实际支付了保证金。根据查明的事实，***与利源公司签订《工程项目内部承包合同》之前，***已向利源公司转款500万元，利源公司当天将该笔保证金支付给宏吉公司。同时，结合二审中证人李某、杨某出庭作证的内容及利源公司认可***系挂靠，可以认定***挂靠利源公司与宏吉公司签订合同，且宏吉公司对此知晓。据此，***有权向宏吉公司主张工程款。一审法院认定并无不当，本院予以维持。
二、关于案涉工程已完工面积如何确定的问题。宏吉公司主张案涉工程面积应以竣工图的总面积194925.58㎡为准，应扣除外墙保温、结构内阳台及赠送面积。对此，本院认为，案涉《建设工程施工劳务分包协议书》第18.3条约定“按竣工图以《建筑工程建筑面积计算规范》该单价亦包括基础和屋面全部工作内容（可变空间及赠送面积按实际面积计算）”，***与宏吉公司项目负责人姚某、项目经理吴某签字确认《春熙江岸项目工程量结算单》确认劳务工程量为202989.52㎡，同时备注“其中：外墙保温2166.86㎡，结构内阳台1077.76㎡，赠送面积1411.1㎡”，系双方对案涉工程完工面积的确认，且明确工程面积中已包含外墙保温、结构内阳台及赠送面积。在此情况下，宏吉公司主张扣除外墙保温、结构内阳台及赠送面积无事实依据和法律依据，一审判决认定并无不当，本院予以维持。
三、关于宏吉公司主张未完工程内容如何确定，是否应从案涉工程款中扣除的问题。宏吉公司二审中主张外墙贴砖未施工，应扣减相应工程款。***主张案涉《建设工程施工劳务分包协议书》约定不包括外墙面层施工，而第2.4.12条约定的贴砖是指屋面，屋面贴砖是完成的，图纸中外墙并没有贴砖，且补充协议约定任何因设计变更导致实际施工内容的增减的都不调整此价格。对此，本院认为，案涉《建设工程施工劳务分包协议书》约定劳务分包内容包括建施、结施图、图纸会审纪要、设计变更、现场签证单、技术核定单、通知的内容，不包括外墙面层施工；而该合同第2.4.12条约定的“贴砖”是在“屋面、散水及室外工程”项下而非“外墙面层”，第19条约定的“外墙砖（按总建筑面积每平方米53×80%计取）”仅针对进度款支付的约定，宏吉公司引用的上述条款均不能当然得出案涉合同约定了外墙贴砖；且宏吉公司也未提交设计图纸等证明案涉工程内容包括外墙贴砖。因此，一审判决认定无证据证实存在***未完工程并无不当，本院予以维持。
四、关于宏吉公司是否应承担开具发票的税金的问题。案涉《补充协议》约定“若甲方需要乙方开具税率为3%的增值税专用发票，则产生的税费由甲方负责；按实际开具的金额4%计算”，一审法院据此判令宏吉公司承担已开具发票4%的税费并无不当，本院予以维持。
五、关于一审判决利息是否判超所请的问题。***一审第一项诉讼请求为判令宏吉公司支付劳务费并按月利率1.2%支付违约金。***委托诉讼代理人虽于一审庭审后提交书面代理意见表明若法院认定案涉合同无效，宏吉公司也应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定承担逾期付款利息。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，***增加或变更诉讼请求至迟应于一审法庭辩论结束前提出，其于庭审结束后书面提出的诉讼请求不应予以审查。因此，一审法院直接对利息予以判决不当，本院予以纠正。
综上，宏吉公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大邑县人民法院（2021）川0129民初1713号民事判决第二项，即“四川宏吉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付税费369000元”；
二、撤销大邑县人民法院（2021）川0129民初1713号民事判决第一、三项，即“四川宏吉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程折价款10114504.96元及资金占用利息（利息计算方式：以10114504.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月1日起计算至款项全部付清之日止）”“驳回***的其他诉讼请求”；
三、四川宏吉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程折价款10114504.96元；
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费109140元，由***负担30538元，四川宏吉建设工程有限公司负担78602元。二审案件受理费86577元（四川宏吉建设工程有限公司已预交89140元），由***负担2507元，四川宏吉建设工程有限公司负担84070元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 曾光勇
审判员 曹 洁
审判员 张卫敏
二〇二二年二月十四日
书记员 龚 倩
