某某、四川懿科网络信息有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川34民终859号

上诉人（原审被告）：**，男，1993年8月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人：杨发卿，男，住四川省西昌市，由四川省西昌市兴胜乡团结村村委会推荐，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：四川懿科网络信息有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高华横街。

法定代表人：王霞，系公司总经理。

委托诉讼代理人：陈伯华，四川瀛道律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原审第三人：邓逸，男，1984年3月出，汉族，居民，住四川省西昌市。

上诉人**因与被上诉人四川懿科网络信息有限公司（以下简称懿科公司）、原审第三人邓逸确认劳动关系纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人杨发卿、被上诉人懿科公司的委托诉讼代理人陈伯华、原审第三人邓逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初74号民事判决，改判上诉人与被上诉人自2018年6月13日至2018年9月4日期间存在劳动关系；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与原审第三人邓逸于2018年7月6日签订《承包工程合同》，此前被上诉人并未将“雪亮工程”转包，施工方是被上诉人。原审第三人邓逸持被上诉人提供的资质证书、投标文件和授权委托书等从事“雪亮工程”投标工作。工程施工前后，原审第三人邓逸以被上诉人的名义招聘人员，代表被上诉人处理施工事务,进行人员、质量、进度和技术管理。原审第三人邓逸是被上诉人的员工，招聘上诉人从事拉光纤工作是职务行为。上诉与被上诉人2018年6月3日至2018年7月6日期间存在劳动关系。二、被上诉人与原审第三人签订的《承包工程合同》属于企业内部承包合同，是被上诉人内部的经营管理方式，并未改变上诉人与被上诉人之间的劳动关系，也未改变第三人邓逸的员工身份。原审第三人邓逸无用工主体资格，不能独立承担用工风险和责任。承包合同签订后，原审第三人邓逸管理、使用的员工仍属于被上诉人的员工，被上诉人并未与上诉人和第三人解除此前存在的劳动关系。

懿科公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，二审应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

邓逸述称，上诉人的上诉理由属实，第三人没有陈述意见。

懿科公司向一审法院诉讼请求：1．判令原告与被告不存在劳动关系；2．本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告懿科公司是经成都市武侯区行政审批局核准成立的以网络系统集成等为经营范围的有限责任公司，系西昌市广播电视传输有限公司“雪亮工程”基础设施中标单位；第三人邓逸是无资质个人。2018年6月13日，第三人邓逸招聘被告**等人对原告懿科公司中标的西昌市广播电视传输有限公司“雪亮工程”进行施工。原告懿科公司与第三人邓逸在2018年7月6日签订了《承包工程合同》，双方约定由懿科公司将项目的施工任务承包给第三人邓逸，第三人邓逸代表懿科公司处理并承担项目质量、进度、安全等技术及经济责任。2018年9月4日，被告**在西昌市黄联关镇施工西昌市广播电视传输有限公司“雪亮工程”过程中被电击伤，先后分别送往凉山州第一人民医院与四川大学华西医院住院治疗。后因被告**受伤事宜协商未果，被告**于2018年10月29日向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告**与原告懿科公司在2018年6月13日至2018年9月4日存在劳动关系，经西昌市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2018年12月20日作出西市劳人仲案字【2018】307号仲裁裁决：被告**在2018年6月13日至2018年9月4日期间与原告懿科公司存在劳动关系。现懿科公司不服该仲裁裁决提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点在于被告**与原告懿科公司是否存在劳动关系。按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，被告**从事的活动是原告懿科公司的业务组成部分，但在庭审中被告**陈述其是由第三人邓逸叫去做工，劳动报酬是与第三人邓逸协商，日常工作是由第三人邓逸安排。第三人邓逸对被告**的陈述予以认可，对被告**声称第三人邓逸是原告懿科公司的工程管理人员，结合**、邓逸的陈述，一审法院不予采信。此外，被告**提交了工作服作为证据证明其与原告懿科公司存在劳动关系，但该工作服无原告懿科公司标识，也无其他证据证明工作服的来源于原告懿科公司，所以综合本案原、被告双方所提交的证据，对原告懿科公司与被告**存在劳动关系的全部证明要素不能全部予以确认，故不能因此确认原、被告双方在2018年6月13日至2018年9月4日期间建立起劳动关系，同时结合本案发生的起因，原告懿科公司与第三人邓逸之间的关系，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”、四川省高级人民法院《关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》第十三条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带责任。”的规定，对原告懿科公司要求确认其与被告**不存在劳动关系的诉讼请求予以支持，但结合查明的事实，原告懿科公司的表述不完整，原审法院依法予以修正为2018年6月13日至2018年9月4日期间原告懿科公司与被告**不存在劳动关系，对被告**因参与施工原告懿科公司中标的西昌市广播电视传输有限公司“雪亮工程”所受到的伤害，被告**可按相关法律规定另行主张。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：2018年6月13日至2018年9月4日期间原告四川懿科网络信息有限公司与被告**不存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，在劳动仲裁和一审庭审中，原审第三人邓逸和被上诉人懿科公司均认可由原审第三人邓逸借用被上诉人懿科公司的资质以懿科公司的名义中标西昌市广播电视传输有限公司“雪亮工程”。二审庭审中原审第三人邓逸认可向被上诉人懿科公司缴纳工程总价的5%作为管理费用。对《承包工程合同》的真实性被上诉人懿科公司与原审第三人邓逸均无异议，但对合同签订具体时间双方存在争议。原审第三人邓逸自行负责工程施工、招聘施工人员。上诉人**属于原审第三人邓逸招聘，在工作中受邓逸管理、安排，其工资由邓逸向被上诉人懿科公司申请拨款后，由邓逸发放。上诉人**在原审中提交的工作服亦由原审第三人邓逸购买，而邓逸不属于被上诉人懿科公司工作人员，未在懿科公司领取工资。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人**与被上诉人懿科公司在2018年6月3日至2018年9月4日期间是否存在劳动关系？

劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动。这是判断劳动关系是否存在的关键。首先，上诉人**主张原审第三人邓逸系被上诉人懿科公司的员工，代表被上诉人懿科公司施工、招聘人员，其行为属于职务行为，该主张与原审第三人邓逸向上诉人懿科公司缴纳管理费，借用懿科公司资质中标的案件事实不相符合。根据被上诉人懿科公司和原审第三人邓逸均认可邓逸借用懿科公司资质中标，双方签订《承包工程合同》真实，邓逸自行组织施工的案件事实，本院认为原审第三人邓逸系典型借用资质中标，被上诉人懿科公司违法转包工程给邓逸，因此原审第三人邓逸与被上诉人懿科公司系借用资质，违法转包关系，故对上诉人**认为原审第三人邓逸系被上诉人懿科公司员工的上诉主张，本院不予支持。其次，参照原劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，上诉人**未与被上诉人懿科公司签订书面劳动合同，上诉人**的工作是受原审第三人邓逸安排、管理，并不受被上诉人懿科公司安排、管理；上诉人**工资由原审第三人邓逸发放，不由被上诉人懿科公司发放；上诉人**与被上诉人懿科公司之间没有较为固定的身份依附或者从属关系。显然上诉人**与被上诉人懿科公司之间不符合事实劳动关系的特征。同时原劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，承担用工主体责任并不能等同于存在事实劳动关系。综上，上诉人**与被上诉人懿科公司未形成劳动法意义上的劳动关系，一审法院认定上诉人**主张与被上诉人懿科公司在2018年6月3日至2018年9月4日期间不存在劳动关系正确，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　江

审判员　江毅夫

审判员　蒋　强

二〇一九年七月十日

书记员　杨　涛