昆山敏杰市政工程有限公司与***、***农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终1346号

上诉人（原审被告）：昆山敏杰市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇文昌路西侧B幢202室。

法定代表人：王介生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭婷，江苏六典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年11月12日出生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。

原审被告：***，男，1966年5月25日出生，汉族，住江苏省昆山市。

上诉人昆山敏杰市政工程有限公司（以下简称敏杰公司）因与被上诉人***、原审被告***农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

敏杰公司上诉请求：1.撤销原判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审认定敏杰公司承担连带责任缺乏事实依据。1.诉争工程有两份合同，一份是敏杰公司为配合***、***在农房办备案而签订的《工程施工承包合同》，另一份***、***签订的《施工合同》是实际履行合同。2.***对***、敏杰公司之间关系明确知晓，故***、***、敏杰公司三方于2018年7月26日签署《协议书》中敏杰公司仅是见证方。3.从合同履行情况看，敏杰公司或其法定代表人王介生在农房办留存材料仅为报建审批，敏杰公司从未参与房屋建造、未收取过工程款。二、一审认定敏杰公司承担连带责任缺乏法律依据。1.***应依据***签订的《施工合同》及《协议书》要求***退还16万，不应突破合同相对性要求敏杰公司承担连带责任。2.农村自建房（两层及以下）属于承揽合同，并非建设工程施工合同，一审法院以报建审批手续中有敏杰公司法定代表人签字文件即认定敏杰公司应承担连带责任有误。三、关于一审公告费。本案中敏杰公司积极应诉，不应承担公告费。

***辩称，1.除敏杰公司、***签订的《工程施工承包合同》外，敏杰公司另签订的《建设施工安全生产责任书》、《居民自建房施工三方质量、安全经济责任书》、《承建单位施工承诺书》、《施工单位委托书》等，敏杰公司还授权其法定代表人王介生为***农房翻建工程项目负责人，故敏杰公司是诉争施工项目的承包方及责任方。敏杰公司主张上述合同及文件仅为备案的观点不能成立。2.敏杰公司提交的《施工人员名单》中***是敏杰公司项目经理。***身份、职务明确，其代表敏杰公司，同时自愿债务加入，故敏杰公司应当承担连带责任。

***二审中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、敏杰公司立即偿还拖欠***预付工程款160000元(大写：壹拾陆万元圆整)；2.判令***、敏杰公司向***支付上述款项目160000元为基数计算至实际付款日止的逾期付款损失，按照银行同期贷款利率从立案之日起计算至实际给付之日止；3.判令诉讼费由***、敏杰公司承担。

一审法院认定事实：

***系昆山市锦溪镇周家浜村（13）南庄村村民，其系昆集用（98）字第119-2--102号土地使用权人。2017年4月17日，***向周家浜村委会、昆山市锦溪镇农村房屋管理办公室申请翻建房屋申请，经相关部门批复后，同意***翻建申请。

2018年3月5日，***（甲方）与敏杰公司法定代表人王介生（乙方）签订《工程施工承包合同》一份，该合同约定，甲方位于锦溪镇周家浜村13组的住宅房建设工程，发包给乙方施工。合同约定开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2019年2月28日。工程量（建筑面积）240平方米，单价1680元每平方米，总造价403200元。合同还约定其他权利义务。同时***还与王介生签订了《建设施工安全生产责任书》、《居民自建房施工三方质量、安全经济责任协议书》。敏杰公司也盖章确认。敏杰公司还出具《承建单位施工承诺书》，出具《施工单位委托书》。其中委托书载明：“兹授权我单位王介生同志为周家浜村13组***（建房户）农房翻建工程项目负责人，主要负责施工过程中安全管理，施工质量管理，积极配合村委及相关部门的检查验收，此委托书自签发之日起生效。

2018年3月8日，***之子孙科（甲方）又与***（乙方）签订《施工合同》一份，合同约定，乙方负责为甲方建造位于昆山市锦溪镇××村（××）组房屋，开竣工时间：进场五个月左右。工程范围：甲方提供给乙方的标准施工图纸，乙方按照图纸施工。工程付款方式：1.乙方开工进料到甲方现场，甲方预付乙方工程款15万元整；2.一层楼面结束后，甲方预付乙方工程款5万元；3.二层楼面结束后，甲方预付乙方工程款5万元，房屋建造完工后经过质监及有关主管部门全面验收合格后，按实际建筑面积计算余下工程款，除其中5万元整在验收合格后二年内一次性付给乙方后，其余工程款项在验收合格后，一次性由甲方付给乙方。合同还约定了其他权利义务，比如：经双方商定建双炮楼，条基结构房屋，包括小屋（2间），场地总计造价36万元，钢材为国标钢材，水泥为500号等。

合同签订后，***为涉案房屋进行了部分施工，***支付***工程款250000元。敏杰公司对完工的部分分项进行验收。

另外，一审审理中，敏杰公司自述曾因涉案房屋建造收取***管理费4000元。

2018年7月26日,***之子孙科代***与***签订协议书一份,协议约定:因施工方***个人原因导致建房户***双方签订的建房施工合同不能正常履行，***房屋无法再进行施工建设中途停止，双方产生纠纷。双方自愿达成如下协议：1.双方自愿解除签订的建房施工合同。2.因施工方个人原因导致施工中途停止，现对已经建好的进行评估，评估价格为玖万元整(90000元)，双方同意确认此评估价格。3.先期建房户已经支付施工方***贰拾伍万元整(250000元)，现在双方同意扣除已经建设好的(评估价格：90000元)，施工方还需支付给建房户***壹拾陆万元整(160000元)。4.施工方***在签订此协议后2018年12月30日付肆万(40000元)，其余壹拾贰万(120000元)在2019年6月前分二次付清(每次60000元)，如***家年底左右拆迁余款一次性付清。5.协议签订后，施工方在建房过程中所欠的原材料(水泥、黄沙、砂石、钢筋、混泥土等)、所雇佣员工工资款(水泥工、木工、钢筋工等)都与建房户无关，并在今后不得以此为由进行阻挠施工。6.协议签订后建房户***另行聘请其他施工队进行施工。本协议一式肆份，各方当事人、见证方、农房翻建档案各持一份。协议落款处，敏杰公司在见证人处签字盖章。***未能及时付款，引起本案诉讼。

一审法院认为：2018年7月26日,***之子孙科代***与***签订协议书，系双方当事人的真实意思表示，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按约全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。***拖欠工程款160000元不付，引起纠纷，责任在己方，故对***要求***返还工程款160000元的诉讼请求予以支持。***主张逾期付款利息损失以160000元为基数，按照银行同期贷款利率从立案之日起计算至实际给付之日止，一审法院调整为以160000元为基数，从2019年8月14日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以160000元为基数，按同期全国银行同业拆解中心公布的市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止。

至于敏杰公司是否应当承担，承担何责任，一审法院认为，敏杰公司也与***签订《工程施工承包合同》,同时还签订《建设施工安全生产责任书》、《居民自建房施工三方质量、安全经济责任协议书》，出具《承建单位施工承诺书》，出具《施工单位委托书》，授权其法定代表人王介生为***农房翻建工程项目负责人，主要负责施工过程中安全管理，施工质量管理，积极配合村委及相关部门的检查验收。敏杰公司还收取***交纳的管理费用。敏杰公司对于实际施工人***的付款义务宜承担连带责任。***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对自己诉讼权利及民事权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十日内返还***预付款160000元及逾期付款利息（以160000元为基数，从2019年8月14日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以160000元为基数，按同期全国银行同业拆解中心公布的市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止）。二、昆山敏杰市政工程有限公司对上述债务承担连带责任。案件受理费3500元，财产保全费1320元，公告费690元，三项合计5510元，由***、昆山敏杰市政工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

二审另查明：

关于诉争农房建造合同签订事宜，***于2020年1月6日一审庭审时陈述：***当时要翻建房子，***主动找到***说他会造房子，说他在巴城造了很多房子，后来他说在锦溪不可以造，没有资质，必须要以有资质的公司名义作为承建主体来签合同，后来***找了敏杰公司与***签了施工合同。

上述事实，由当事人陈述、一审庭审笔录在案佐证。

二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，***因诉争农房未能继续施工诉至法院要求***、敏杰公司退还预付工程款。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案争议法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

本案二审争议焦点在于，敏杰公司应否就***返还工程预付款的责任承担连带责任。

对此本院认为，虽农房办备案的相关合同及验收材料均指向合同及验收主体是敏杰公司，但结合***关于施工合同签订过程的陈述、***与敏杰公司法定代表人王介生于2018年3月5日签订的《工程施工承包合同》、***儿子孙科与***于2018年3月8日签订的《施工合同》、敏杰公司、***、***三方就返还工程预付款签订的《协议书》，应当认定***系挂靠在敏杰公司名下承接诉争农房建设工程。诉争《协议书》载明，***、***协商解除《施工合同》并由***向***返还工程预付款16万元。***于本案中依据《协议书》要求***返还其收取的工程预付款，有合同依据，一审予以支持，并无不当。敏杰公司作为被挂靠人，***要求敏杰公司对***返还工程预付款承担连带责任，无法律依据，一审予以支持不当，应予纠正。

综上，上诉人敏杰公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照原《中华人民共和国合同法》（自1999年10月1日起施行）第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15435号民事判决第一项；

二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15435号民事判决第二项及案件受理费负担部分；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3500元，财产保全费1320元，公告费690元，合计5510元，由***负担。二审案件受理费3500元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈军芳

审判员　　郭　锐

审判员　　孙楚楚

二〇二一年四月二十日

书记员　　张　倩

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。