昆山敏杰市政工程有限公司与***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终3667号

上诉人（原审被告）：昆山敏杰市政工程有限公司，住所地昆山市锦溪镇文昌路西侧B幢202室，统一社会信用代码913205837849789380。

法定代表人：王介生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张姝姝，江苏六典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭婷，江苏六典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月2日出生，，汉族，住昆山市

淀山湖镇民和村（4）牛长泾4号。

委托诉讼代理人：张志元，昆山市淀山湖法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1969年2月13日出生，汉族，住昆山市。

上诉人昆山敏杰市政工程有限公司（以下简称敏杰公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2020)苏0583民初14830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

敏杰公司上诉请求：1.判令撤销(2020)苏0583民初14830号《民事判决书》，或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、敏杰公司与***并非挂靠经营关系。1.根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，农村自建低层住宅(两层及以下)的建造活动，不属于建设工程，属于承揽合同，适用承揽合同的相关规定，而实践中对于农村住宅两层带阁楼、带地下室，俗称“两层半”的房屋，均比照两层房处理，本案涉及的房屋施工材料均为农村二层砖瓦结构房屋，故而相关施工活动应按承揽关系处理而非建设工程合同关系；2.根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纷若干问题的意见》第二十五条规定“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”。本案中，涉案房屋建造为农村二层住宅，并不属于建设工程施工，上述建设工程施工合同纠纷中关于挂靠经营承担连带责任之规定并不适用于本案；3.原审法院认为农民自建底层住宅的建筑活动不适用建筑法的相关规定，却又转而认定敏杰公司与***系挂靠关系，认定结论前后相悖。二、原审法院对案件事实查明不清。1.敏杰公司到淀山湖建管所调取的敏杰公司参与报建的全部农房《工程承包施工合同》及统计清单，共计44幢房屋的合同。根据上述材料显示从未有2017年的备案材料，而《结算清单》中却出现了2017年-2018年度的“对账”。2.《结算清单》中载明的“2020年顾永军、何青风”亦与敏杰公司没有关联，但却出现在***与***的对账中。3.就敏杰公司的走访调查，上述清单材料中的44幢房屋有29幢是由***做的涂漆，有13家没有做涂漆，有2家是自己做的涂漆。而***提交的结算清单中共有58幢农房，但其中只有29幢是敏杰公司参与报建的农房，其他农房应是由案外人参与报建的，与敏杰公司无关。

***答辩称，***认为自己就是在为敏杰公司和***承建的工程中，所做的就是增强外漆工程还包含着劳务费。所以从***不管是实际承建人也好，还是敏杰公司他是挂靠也好，他毕竟是工程的承接方，他应该具有付款的义务。对敏杰公司上诉状中所述的两层半的问题，实际上我们这个房子我看他们审批虽然是两层半，但实际上那个半层层高是超过2米2、2米4的，应该是可以是作为三层的。原审法院审理的事实比较清楚，请求法院支持驳回其上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、敏杰公司共同支付给***工程款计622000元，并承担违约金1995.58元（以622000元为基数，按照年息3.85%的标准，从2020年8月9日暂计至2020年9月8日，计至实际支付清为止）；2、本案诉讼费用由***、敏杰公司承担。

一审法院认定事实：***为敏杰公司承建的农房翻建工程进行外墙真石漆涂刷。2020年8月8日，***以敏杰公司淀山湖项目部为名向***出具淀山湖农房翻建涂料外墙结算清单，确认结欠***工程款622000元。另根据一审法院于2020年9月28日出具的（2020）苏0583民初12515号民事判决书可知，敏杰公司与***系挂靠关系。***催讨上述工程款未果，诉至一审法院，引发本案诉讼。

一审法院认为，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质，农民自建低层住宅的建筑活动不适用于建筑法的相关规定。本案***确认结欠***工程款622000元未付，故一审法院对***主张***支付工程款的请求予以支持。关于违约金，双方未约定付款时间及逾期付款违约责任，故一审法院支持以622000元为基数，自起诉之日2020年9月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告***实际付清之日止。关于敏杰公司的付款义务，***与敏杰公司系挂靠关系，敏杰公司应对***的上述债务承担连带担保责任。综上，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付工程款622000元并支付相应违约金（以622000元为基数，自2020年9月3日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告***实际付清之日止）；二、被告昆山敏杰市政工程有限公司对被告***的上述第一项履行义务承担连带清偿责任。案件受理费10040元，减半收取5020元，财产保全费3630元，合计8650元，由被告昆山敏杰市政工程有限公司、***负担。其中，原告预交的案件受理费和财产保全费8650元，一审法院予以退还，被告昆山敏杰市政工程有限公司、***应当负担的8650元缴纳至一审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户，账号：32250198643600000811164404，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。

二审中，敏杰公司提供其在当地建管所备案的《工程施工承包合同》及统计清单，认为其中只有29幢是敏杰公司参与报建的农房，其他农房应是由案外人参与报建的，与敏杰公司无关。

***质证认为：清单部分是上诉人自行整理，并不能全面反映工程的事实情况。我们对它的证明目的不予认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，农民自建的超过两层的房屋适用于建筑法的规定，两层以下低层住宅的建筑活动不适用于建筑法的相关规定。一审对此论述过于简单，但不影响对本案事实和适用法律的认定。

2020年8月8日，***以敏杰公司淀山湖项目部为名向***出具淀山湖农房翻建涂料外墙结算清单，确认结欠***工程款622000元。（2020）苏0583民初12515号一案，已查明敏杰公司与***系挂靠关系。***以敏杰公司名义对外承接工程，***从事涉案房屋外墙涂刷时，足以有理由相信***代表敏杰公司。一审判决敏杰公司对***应付***工程欠款及违约金承担连带责任并无不当。敏杰公司与***之间，可另行结算。

综上所述，昆山敏杰市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10040元，由上诉人昆山敏杰市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　杨兵

二〇二一年六月十一日

书记员　　姜瑛

法律文书履行提示

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一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

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国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。