来宾市嘉城房地产开发有限公司、广西来宾市南网电力设备有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂13民终25号

上诉人(原审被告)：来宾市嘉城房地产开发有限公司，住所地：来宾市桂中大道金龙城小区第四栋，统一社会信用代码：914513007943045311。

法定代表人：韦毅，总经理。

委托诉讼代理人：何果，广西恒聚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：广西来宾市南网电力设备有限责任公司，住所地：来宾市祥和路大地景苑B区409-411号，统一社会信用代码：9145130067771788XQ。

法定代表人：王央素，执行董事。

委托诉讼代理人：耿东祥，广西君桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳学，广西君桂律师事务所律师。

原审第三人：来宾市惠来工程技术有限责任公司，住所地：来宾市新侨路1号丽园雅境小区第1栋203号房，统一社会信用代码：91451300763097509X。

法定代表人：林国星，董事长。

委托诉讼代理人：梁福英，公司员工。

上诉人来宾市嘉城房地产开发有限公司(下称“来宾市嘉城公司”)因与被上诉人广西来宾市南网电力设备有限责任公司（下称“来宾市南网公司”）、原审第三人来宾市惠来工程技术有限责任公司（下称“来宾市惠来公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，因案件基本事实清楚不开庭进行了审理。上诉人来宾市嘉城公司委托诉讼代理人何果，被上诉人来宾市南网公司委托诉讼代理人耿东祥，原审第三人来宾市惠来公司委托诉讼代理人梁福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

来宾市嘉城有限公司上诉请求：一、依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初1678号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：按照双方包干合同约定，被上诉人应于上诉人支付预付款到账之日起30天内完工。但被上诉人因没有施工资质和条件，一直无法进行施工，上诉人在被上诉人严重超期仍无法施工的情况下，于2010年8月2日另行与第三人签订了完全独立并己实际履行的《电力建设工程施工合同》，该合同并非接火送电合同。第三人在一审庭审调查中明确其与被上诉人不存在挂靠或被挂靠等任何关系，其只与上诉人存在电力建设工程施工合同关系，且已履行与上诉人的建设施工合同的义务，被上诉人也没有任何证据证明其己实际履行了设备安装的义务。该工程的变压器、电缆主要设备材料是被上诉人采购的，但因为被上诉人严重逾期直至2010年8月份仍无法进行开工建设，确实构成了逾期违约并造成上诉人一定损失，加上上诉人已向其支付了216,000元，默认充抵了该设备材料款。因此一审法院认定被上诉人对涉案工程进行实际施工的事实错误，证据不足。自2010年8月2日上诉人另行与第三人签订《电力建设工程施工合同》并实际履行后，被上诉人就己经知道其权利受到侵害，而其却从未提出过任何异议和主张。被上诉人自称本案工程于2011年1月21日就己竣工验收合格，应当知道其权利己受到侵害，因此诉讼时效也应当从当日起算两年。被上诉人称其于2015年11月2日以邮递的方式向上诉人发出《工程款结算对账函》欲在主张其时效中断。据双方签订的《配电工程设备采购及安装合同》设备采购及安装为包干价72万元，工程竣工验收合格送电后5日内付清工程余款，双方不存在结算的问题。上诉人未收悉《工程款结算对账函》，也从未向其作出过任何履行的承诺，且该函是在明显己超过诉讼时效的情况下作出的，不能产生时效中断的后果。故被上诉人的主张己超过诉讼时效。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法纠正并驳回被上诉人的诉讼请求。

来宾市南网公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人来宾市惠来公司述称，该公司只与上诉人存在合同关系且已经履行完毕，款项也已经支付完毕，不存在未结事项。

原审原告来宾市南网公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款340，428元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息118，208.23元（以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂时计算至2018年5月14日，最终计算至被告实际支付完毕所有欠款之日止）；3.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2010年4月28日，原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司(承包方，乙方）与被告来宾市嘉城房地产开发有限公司（发包方，甲方）签订《配电工程设备采购及安装合同》，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：来宾市交通苑小区配电工程，2.工程地点：来宾市阳华路与盛源路交叉口东南侧，3.工程承包内容：顺能电力勘察来宾分公司设计的施工图和概算书内的内容，4.承包方式：包工包料，5.设备和主材料要求：变压器采用上海中变，成套设备采用浙ＸＸ纳成套名牌产品，电器元器件采用长城集团品牌产品，电缆使用南昌电缆，6.工程性质：设备采购及安装，7.合同工期：预付款到账之日起三十天内，8.质量等级：符合国家规定及供电部门的要求为合格，9.合同价款：甲、乙双方经过充分协商后，乙方自愿以人民币720，000元包干，自负盈亏；三、甲方职责：1.提供顺能电力勘察来宾分公司的安装工程概算书和设计施工图纸，2.提供施工现场资料及周围管线资料，3.按合同约定时间和要求，按时足额支付工程款，4.在施工过程中，随时对工程质量及乙方对合同的执行情况进行督促和检查，5.对乙方所采购的设备、主材料进行验收签证；四、乙方职责：1.严格按照配电安装作业安全规范做好施工安全防护措施，严格按照操作规程操作，如在作业中发生意外伤亡事故，由乙方自行负责，为此所产生的经济损失由乙方全部承担，2.所采购的设备、主材料必须符合国家标准并交甲方进行验收，向甲方提供产品合格证书，经甲方验收签证后方能使用，3.负责本工程的验收合格接火和送电，4.负责在保修期内的保修维护；五、质量检查及验收：1.如质量检查达不到国家标准及供电部门规定的标准和要求，需返工的由乙方自负，所产生的经济损失由乙方全部承担，2.工程竣工后由乙方组织有关部门进行验收，并在15个工作日内办好验收合格手续，交付甲方使用，否则视为违约；六、保修：1.保修内容、范围：顺能电力勘察来宾分公司设计的施工图和概算书内的内容，2.保修期限：工程验收合格之日起12个月内为保修期；七、结算方式：合同签订后甲方向乙方支付合同总价款的30％预付款即人民币216，000元，本工程的主要设备到达甲方工地后，甲方必须于5个工作日内支付合同总价款50％的工程材料款即人民币360，000元，工程竣工验收合格送电后，甲方于5个工作日内扣除合同总价款的5％作为质保金一次性付清工程余款即人民币108，000元，保质期满后，如无质量问题一次性退还保质金；八、合同上的货物所有权自安装完毕验收合格送电后转移，但甲方未履行合同内的付款义务的，货物所有权归乙方所有；九、其他：1.未尽事宜双方协商解决，2.本合同经甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力，3.本合同一式四份，甲、乙双方各执两份，4.顺能电力勘察来宾分公司设计的施工图纸和概算书以及乙方提供的预算书为本合同的附件，5.甲、乙双方同意由来宾市惠来工程技术有限责任公司接火、送电，所产生的费用由乙方承担。2010年4月30日，被告通过工商银行向原告汇款216，000元，款项用途载明交通苑配电工程款项。之后，被告未曾向原告支付案涉工程的工程款。

2010年（具体日期无法核实），被告来宾市嘉城房地产开发有限公司（建设单位，甲方）与第三人来宾市惠来工程技术有限责任公司（施工单位，乙方）签订《电力建设工程施工合同》，约定：第一条工程概况：工程名称为来宾市交通苑10KV电源调试工程，工程地点为来宾城北区，工程内容为安装跌落式熔断器一套，安装避雷器一套，制作安装室内10KV电缆终端头（材料由业主提供）3×50mm24套，3×95mm2一套，制作安装室外10KV电缆终端头3×95mm2（材料由业主提供）一套，调试美式箱变（S11-500／10-0.4）2台，10KV电缆分支箱1台，接地装置2组，工期为计划完成工期2010年（无具体日期），承包方式为乙方包10KV电缆安装费及上述内容调试费，并提供电能计量表、抄表集中器、电力需求终端检测仪给甲方，详见乙方供应的设备材料清单（见附表），合同总价款为包干价人民币174，672元，双方签订合同开工前三日内甲方一次性付清合同价款；该合同还对甲方义务、乙方义务、检查和返工、验收、乙方采购材料设备、竣工验收、争议、安全施工、合同的生效与终止等进行了约定；该合同附表为“安装工程设备材料汇总表”，该汇总表载明：工程名称来宾市交通苑10KV电源调试工程，电力需求终端检测仪2套、集抄器2套、三相载波电子表2块、单相载波电子表286块、跌落式熔断器1组、避雷器1组、熔断器横担2根、避雷器横担2根、圆铁抱箍4付、电缆扁铁抱箍3付、绝缘架空导线30m、铜铝接线端子6个、瓷横担10付、创通线夹3付。2010年8月3日，被告来宾市嘉城房地产开发有限公司通过农业银行向第三人来宾市惠来工程技术有限责任公司汇款174，672元，汇款单载明的汇款用途为安装交通苑电表工程款。2010年8月4日，第三人向被告出具建筑业统一发票，票面显示工程款金额为174，672元。

2010年8月13日，被告向供电部门申请用电报装，2010年12月9日，广西赛富电力勘察设计有限公司来宾分公司发出设计修改通知单载明：由于建设方对2#楼配电供电的住宅楼进行户型改造，改造后2#楼配电容量采用500KV已经满足要求，故要求对案涉配电工程的设计进行修改，将小区配电总容量从1130KV改为1000KV。2010年12月20日，供电部门出具客户工程设计图纸审查意见书，同意施工图纸修改部分（配电容量变更），要求按图纸施工。2011年1月20日，案涉交通苑配电工程施工完毕，并通过验收合格，竣工报告显示主要工程内容即工程量为：1.安装2台美式变压器（型号：YB27-10／0.4-10／0.4-500KVA）、一台10**电缆分接箱（一进四出）、一台柱上智能分段开关（型号：FZW28F-12）、一组户外隔离刀闸（型号：GW9-12／100A）、8台1**电缆分接箱；2．敷设高压电缆YJV22-8.7／15KV3＊95／85m、YJV22-8.7／15KV3＊50／185m；3．敷设低压电缆YLV-1KV4＊240／810m、YLV-1KV4＊150／295m、YLV-1KV4＊95／1002m、YLV-1KV4＊70／153m；4．安装集抄器2台、三组多功能电子表2块、单相载波电子表387块。竣工资料显示的施工单位为第三人来宾市惠来工程技术有限责任公司。庭审中，原告陈述案涉工程实际由其挂靠第三人进行施工，并向法庭出示竣工资料的原件。

另查明，根据原告提供的设计施工图纸显示，案涉配电工程的勘察设计单位由南宁顺能电力勘察设计有限公司来宾分公司变更为广西赛富电力勘察设计有限公司来宾分公司，但图纸的设计人员、审核人员没有变更。同时，原告无配电工程安装作业施工资质。

一审法院认为，诉讼中，原、被告均认可原告无配电工程安装作业施工资质的事实，故原告与被告签订的《配电工程设备采购及安装合同》，因原告无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，更不能产生当事人预期的经济利益目的，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付相应工程价款。本案中，关于原告是否依约完成施工义务的问题：案涉工程已经竣工验收合格是事实，原告与被告签订的《配电工程设备采购及安装合同》约定合同价款为包干价720，000元，约定的工程承包内容为顺能电力勘察来宾分公司设计的施工图和概算书的内容，并约定由第三人来宾市惠来工程技术有限责任公司接火、送电，而被告与第三人来宾市惠来工程技术有限责任公司签订的《电力建设工程施工合同》约定的工程内容为“安装跌落式熔断器一套，安装避雷器一套，制作安装室内10KV电缆终端头（材料由业主提供）3×50mm24套，3×95mm2一套，制作安装室外10KV电缆终端头3×95mm2（材料由业主提供）一套，调试美式箱变（S11-500／10-0.4）2台，10KV电缆分支箱1台，接地装置2组”，合同包干价为174，672元，被告已实际支付给第三人的工程款金额亦为174，672元，诉讼中，第三人陈述其与被告的合同已经相互履行完毕，不申请作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，即被告与第三人之间的合同约定的工程量及工程价款双方已履行完毕，但是工程竣工资料显示的工程内容及工程量与第三人、被告之间的《电力建设工程施工合同》约定的工程内容明显不符，但却与原告提供的变压器发票、电缆合格证、实验报告相互印证，而被告与案外人左仁小的合同约定的施工内容为工程的整改内容，故被告抗辩案涉工程实际由本案第三人来宾市惠来工程技术有限责任公司、案外人左仁小完成施工，理据不足，一审法院不予采信。综合原、被告之间《配电工程设备采购及安装合同》中关于由第三人接火送电的约定、第三人与被告之间的《电力建设工程施工合同》中关于工程内容的约定及被告实际支付174，672元给第三人的事实，同时竣工资料显示的工程内容与原告提供的设备发票及检验报告相互吻合，再结合原告能当庭提供案涉工程的竣工资料原件核对的事实，根据民事诉讼证据的优势证明标准，可以判定原告已经依约完成合同义务，但是原、被告之间的合同约定的包干价720，000元中包含了第三人完成的部分工程内容，原告亦在诉请中予以扣除，故被告应向原告支付的工程款为329，328元（720，000元－216，000元－174，672元），原告认为包干价720，000元不包含增加的电表，应增加工程款11，100元，但原告提供的被告与第三人签订的《电力建设工程施工合同》的附表已明确载明电表的数量，该部分工程属于被告、第三人约定的包干价为174，672元的工程范围，故对原告主张增加电表工程款11，100元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告提供的其与左仁小的施工合同属于工程整改内容，但被告并未提供充分证据证明其要求原告整改而原告拒绝整改，同时因工程设计存在变更，相应的工期亦应予以变更，故被告主张原告未按时完成施工并送电造成用电补差损失，证据不足，一审法院不予采信。在施工过程中存在设计变更，原告认为其应该增加工程款，但原、被告双方一直未进行工程最终结算，故原告的主张并未超过诉讼时效，同理，原告主张的工程款利息，一审法院支持利息以329，328元为基数，从2018年5月31日（起诉之日）起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付。遂判决：一、被告来宾市嘉城房地产开发有限公司向原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司支付工程款329，328元；二、被告来宾市嘉城房地产开发有限公司向原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司支付工程款利息，利息以329，328元为基数，从2018年5月31日起本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；三、驳回原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审双方的主要争议问题有两个，一是来宾市电网公司是否对本案工程进行施工；二是本案是否超过了诉讼时效。关于第一个争议问题，来宾市嘉城公司认可来宾市电网公司采购变压器、电缆主要设备材料，但否认来宾市电网公司实际进行施工。根据来宾市电网公司提供的其与来宾市嘉城公司签订的《配电工程设备采购及安装合同》，来宾市电网公司施工范围包括了本案工程设计图纸和工程概算书的全部施工内容；而来宾市嘉城公司提供的其与来宾市惠来公司签订的《电力建设工程施工合同》，并没有包括电缆线路敷设、主要设备（如电缆分接箱安装、箱式变电站）安装等施工内容，其施工内容包括在前一个合同约定的施工内容范围内。从合同金额来看，《配电工程设备采购及安装合同》约定金额为720，000元，而《电力建设工程施工合同》约定并实际支付的金额为174，672元，后一个合同约定金额加上来宾市嘉城公司已付来宾市电网公司的预付款216,000元，其合同总金额390,672元也远小于前一个合同总金额，换而言之，后一个合同约定金额与本案工程设计图纸和工程概算书确定的工程量并不相符。从施工证据来看，虽然来宾市电网公司提交的竣工验收资料注明的施工单位为来宾市惠来公司，但来宾市电网公司持有该竣工验收资料原件，来宾市嘉城公司和来宾市惠来公司对此不能作出合理解释，也未能提供施工资料等证据材料证实来宾市惠来公司对争议工程进行施工，故来宾市电网公司关于其因没有施工资质挂靠有资质的来宾市惠来公司进行施工的主张更具说服力。因此，来宾市嘉城公司主张来宾市惠来公司完成了本案工程所有建设施工项目和验收工作理由不充分，本院不予支持。关于第二个争议问题，无论是参照双方合同约定还是按照行业施工惯例，包括固定总价合同工程在内的每个建设工程完工后，应当按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行竣工结算。事实上，来宾市嘉城公司主张的逾期违约损失就属于索赔事项，这个索赔事项会直接影响到工程价款支付，因此双方必须对此进行结算确认。故来宾市嘉城公司以本案工程属固定总价合同无须进行结算的理由不充分，本院不予支持。综合上文所述，《电力建设工程施工合同》约定的施工内容仅为《配电工程设备采购及安装合同》约定的施工内容的一个部分，后一个合同也明确约定了前一个合同的施工单位、施工内容等事项，故来宾市嘉城公司关于其于2010年8月2日与来宾市惠来公司签订《电力建设工程施工合同》并实际履行对来宾市电网公司合同权利造成侵害的主张不能成立。结合本案已查明的案件事实，双方在本案工程验收合格并交付使用多年后，均未进行价款结算，故来宾市电网公司在双方未进行结算的基础上主张工程款，并不违反诉讼时效法律规定。

综上所述，来宾市嘉城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6240元，由上诉人来宾市嘉城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘志斌

审 判 员　覃奇明

审 判 员　田宁芳

二〇一九年四月十二日

法官助理　黄启平

书 记 员　李　璐