厦门市莲湖建设集团有限公司、中联环股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终1148号

上诉人（原审原告，反诉被告）：厦门市莲湖建设集团有限公司，住所地厦门市湖里区禾山镇后坑村金山边。

法定代表人：林国华，总经理。

委托诉讼代理人：吾益平，福建厦信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢少良，福建厦信律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：中联环股份有限公司，住所地厦门市思明区后埭溪路28号皇达大厦28楼。

法定代表人：俞义泉，董事长。

委托诉讼代理人：刘华梅，福建方与圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张全明，福建方与圆律师事务所律师。

上诉人厦门市莲湖建设集团有限公司（以下简称莲湖公司）与上诉人中联环股份有限公司（以下简称中联环公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人莲湖公司上诉请求：一、撤销一审法院（2018）闽0213民初1825号《民事判决书》的第一、二、三项判决，依法改判支持莲湖公司的一审诉求。二、本案的一、二审诉讼费全部由中联环公司承担。主要事实和理由：一、一审法院认为莲湖公司与中联环公司尚未结算是错误的，双方已于2015年1月4日结算完毕，确认的结算价款应为4732309.15元。二、一审法院认定涉案工程工期存在延误，却忽略了造成工期延误的实际原因在于中联环公司自身内部管理混乱,同时中联环公司也无任何证据证明因莲湖公司导致工期延误。

上诉人中联环公司答辩称：1、莲湖公司恶意、严重的工程逾期违约行为，使中联环公司在案涉工程建设合同的整个履行过程中，陷入可能对业主承担巨额违约金的恐惧之中，压力巨大，直至今日该情形仍然存在；2、莲湖公司的违约行为极其严重，完全无视合同约定和商业行为的诚实信用；3、莲湖公司的严重逾期行为，造成中联环公司4703329元的工程款损失；4、一审法院对反诉的判决于法无据，对莲湖公司严重工期违约麻木不仁，失去了司法应有的正义；5、莲湖公司提出双方于2015年1月4日结算完毕的上诉意见与事实完全不符，一审已经查明竣工时间为2015年8月21日，结算时间不可能早于竣工日期；6、本案的事实已经查清，本案争议焦点在于法理，承包方的违约行为是明显存在的。

上诉人中联环公司上诉请求：1、撤销原审判决的第二项“厦门市莲湖建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向中联环股份有限公司支付违约金200000元”；2、改判莲湖公司支付施工总包合同工期逾期违约金2580139元；3、改判莲湖公司支付安装合同工期逾期违约金151740元；4、改判莲湖公司支付工程维修费45282元；5、改判莲湖公司支付施工总包合同一例工程质量事故违约金4025元；6、莲湖公司承担本案一审、二审的诉讼费。主要事实与理由：一、关于工程违约金，一审法院认定的事实与一审法院认为的观点自相矛盾，且一审法院酌定的违约金数额于法无据，是错误的。二、关于一审不予支持莲湖公司赔偿总包合同工程质量事故抢修费45282元的判决是错误的。三、一审认定存在施工总包合同一例工程质量事故，却对上诉人主张的工程质量事故违约金未予认定，属于查明事实的漏判。四、一审法院未对案件审理过程中发生的审计费8000元的诉讼费用承担作出判决。综上，一审法院对中联环公司反诉部分认定事实是查明的，但存在使用自由裁量权不当的错误、自相矛盾的判决错误及漏判的错误。

莲湖公司答辩称，1、中联环公司上诉称莲湖公司工期违约缺乏依据，首先，从工程总包、分包的关系来看，中联环公司将总包的竣工时间强加于莲湖公司的转包工程竣工时间是错误的；其次，莲湖公司的竣工时间是2014年7月2日；第三，从中联环公司于2015年4月7日发给莲湖公司的询证函可以印证，询证函中的金额扣除最后一张发票的金额外，与莲湖公司提交的结算审核表中的金额是吻合的，可以证明中联环公司认可莲湖公司的施工情况，莲湖公司没有违约；第四，2014年3月13日的会议纪要，足以证明工期延期是由中联环公司造成，原因是中联环公司没有提供施工设计图，项目现场没有项目经理、设备不配套、不到位等。2、关于工程抢修发生45282元及事故违约金的问题，中联环公司2015年6月18日的函件中，单方面认定该事故是莲湖公司的责任，莲湖公司当天签字确认收到该函件，但我方认为该部分问题不是莲湖公司施工范围内的工作，故我方认为不应由我方承担责任。3、关于审计费8000元的问题，不应由莲湖公司承担。首先，该项审计是中联环公司提出申请，但中联环公司在审计过程中未将材料完整提供给审计单位，根据最高人民法院关于建设工程司法解释二的规定，应认定本案一审的审计行为无效；其次，本案也无需审计，我方提供全部的发票金额，扣除漏算的最后一张2014年12月10日开具的9836.77元的发票，总金额与询证函中载明的金额完全一致。

莲湖公司向一审法院起诉，请求判令：1、中联环公司支付拖欠莲湖公司的工程款本金678455.95元及利息（自2015年1月4日起，按银行同期贷款利息4.75%计算，暂计至2017年4月10日为827天，暂计73017.66元），本息暂合计751473.61元；2、本案诉讼费用由中联环公司承担。

中联环公司向一审法院提出反诉请求：1、莲湖公司支付施工总包合同工期逾期违约金2580139元；2、莲湖公司支付安装合同工期逾期违约金151740元；3、莲湖公司赔偿施工总包合同工程质量事故抢修费45282元；4、莲湖公司支付施工总包合同一例工程质量事故违约金4025元；以上合计为：人民币2781186元；5、莲湖公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实如下：2013年6月25日，中联环公司与莲湖公司签订了《洋唐居住区保障性安居工程污水处理站施工总包合同》一份，约定由莲湖公司承包该污水处理站工程，工程内容为污水处理站的建筑安装工程、室外工程等；工期120日历天，100日历天内必须具备污水处理设备安装条件，竣工日期为所有承建项目工程全部完成并通过有关部门验收合格；合同价款采用固定单价合同、工程量按实际结算方式确定，合同暂定价款为双方确认的工程量清单价款4025178元；工期每拖延一天的（承包人原因），承包人应按合同价款的日千分之一每天累计处罚；工程质量标准为合格。

2013年10月24日，双方又签订了《洋唐居住区污水处理站安装工程施工合同》，约定由莲湖公司承包洋唐居住区污水处理站安装工程，工程内容为与工程运行有关的所有安装施工作业；固定单价合同价款暂定总价246331.9元；合同工期为45日历天，土建满足安装条件后（非承包方原因造成进度拖延，则工期顺延）；承包方不能按合同规定的工期交付使用的，则每逾期一日扣合同总价款的1%作为违约金。

2013年7月20日，洋唐居住区污水处理站工程开工建设。2014年3月13日，中联环公司与莲湖公司协商签署了《关于洋唐保障性安居房污水及再生水项目有关事宜的会议纪要》。该会议纪要第六条约定：在分包方提交竣工验收报告后7日内组织预验收，预验收缺陷整改结束验收合格后，具备竣工验收条件后发包人应在7日内组织相关部门对该分包工程进行竣工验收。竣工验收合格后，分包方应及时提交结算资料，发包人签收完整的竣工结算资料后，30天内应完成审核工作，否则即为发包人默认了分包人提交的结算价款为本工程最终结算价款。结算审核完毕后一个月内发包人将剩余工程款付给分包人，预留5%质保金于竣工验收合格之日起满一年后7日内支付清；第八条约定：本纪要若与总包合同、安装合同有冲突，以本纪要为准。

2015年4月7日，中联环公司向莲湖公司发出询证函，载明截至2014年12月31日，中联环公司欠莲湖公司668619.18元。对此，莲湖公司认为中联环公司的欠付工程款金额为678455.95元。2017年3月21日，中联环公司再次向莲湖公司发出询证函，载明截至2016年12月31日，中联环公司欠莲湖公司422287.28元。对此，莲湖公司认为中联环公司的欠款金额仍为678455.95元。

2015年6月18日，中联环公司向莲湖公司发出关于尽快维修洋唐居住区保障性安居工程污水处理站进水管的函，称2015年5月W01至W02段进水管出现下沉导致污水处理站瘫痪，后中联环公司应莲湖公司要求进行抢修，双方约定费用由莲湖公司承担；6月16日，W17-1至W01段污水管下沉导致污水处理系统瘫痪；中联环公司要求莲湖公司限期修复，否则将另行安排抢修，费用由莲湖公司承担。莲湖公司当日收到该函，并注明“收悉”。上述工程维修共支出45282元。

2015年8月21日，洋唐居住区污水处理站工程经竣工验收合格。

另查明，2013年8月14日至2014年12月19日，中联环公司向莲湖公司支付工程款共计4053853.2元。

审理中，中联环公司确认其反诉请求中的违约金和罚金计算方式为：《洋唐居住区保障性安居工程污水处理站施工总包合同》工期120日历天，应在2013年11月17日结束；《洋唐居住区污水处理站安装工程施工合同》约定的工期为45日历天，按合同签订日期即2013年10月24日起算，工期到2013年12月8日结束，而工程正式竣工验收时间是2015年8月21日；莲湖公司应承担因工程质量达不到约定标准的违约金是8543元。

审理中，中联环公司申请对本案有争议的工程款442139.25元进行审计，一审法院依法委托中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所进行审计，中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所于2018年11月6日作出中兴华专字【2018】第190117号专项审计报告，专项审核意见：（1）《洋唐居住区保障性安居污水处理站施工总包合同》合同暂定价款为双方确认的工程量清单价款4025178元；（2）《洋唐居住区保障性安居污水处理站施工总包合同》固定单价合同价款暂定总价246331.90元;(3)《工程签证单》新增的合同价款18660元。上述合同和签证的总价款为4290169.90元。（4）根据银行回单的信息，中联环公司支付给莲湖建设的工程款为4053853.20元。

一审法院认为，莲湖公司与中联环公司签订的《洋唐居住区保障性安居工程污水处理站施工总包合同》、《洋唐居住区污水处理站安装工程施工合同》和《关于洋唐保障性安居房污水及再生水项目有关事宜的会议纪要》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效，双方均应按约定履行合同义务。对于莲湖公司主张的欠付工程款问题，因双方在竣工验收后未进行结算，虽中联环公司分别于2015年4月7日及2016年12月31日两次向莲湖公司发出工程款欠款情况询证函，但双方对尚欠莲湖公司工程款金额意见不一，因此，莲湖公司以中联环公司的询证函为拖欠工程款的依据，主张中联环公司偿还工程款668619.18元的诉讼请求，一审法院不予采纳。根据专项审核意见，合同总价款为4290169.90元，中联环公司已支付给莲湖公司的工程款为4053853.20元，即中联环公司还应支付给莲湖公司的工程款为236316.7元。至于利息，因双方未结算，故可自莲湖公司起诉之日即2017年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。对于中联环公司主张莲湖公司承担因工期延误的违约金及罚金的反诉请求，即支付施工总包合同工期逾期违约金2580139元、安装合同工期逾期违约金151740元、施工总包合同一期工程质量事故违约金4025元，合计2735904元，因《洋唐居住区保障性安居工程污水处理站施工总包合同》约定工期120日历天，竣工日期为所有承建项目工程全部完成并通过有关部门验收合格，合同暂定价款为双方确认的工程量清单价款4025178元，工期每拖延一天的（承包人原因），承包人应按合同价款的日千分之一每天累计处罚；《洋唐居住区污水处理站安装工程施工合同》约定合同工期为45日历天，承包方不能按合同规定的工期交付使用的，则每逾期一日扣合同总价款的1%作为违约金。同时，讼争工程开工日期为2013年7月20日，竣工验收时间为2015年8月21日，故中联环公司的工期延误时间达621天。而且，中联环公司亦确认合同约定的违约金和罚金标准过高，罚金亦系违约金性质，故综合本案的具体情况，一审法院酌定莲湖公司应向中联环公司支付工期延误违约金200000元。对于中联环公司主张莲湖公司承担工程质量事故抢修费45282元的反诉请求，因未能提供相应的证据予以证明，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中联环公司应于判决生效之日起十日内向莲湖公司支付工程款236316.7元及利息（以236316.7元为基数，自2017年4月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、莲湖公司应于判决生效之日起十日内向中联环公司支付违约金200000元；三、驳回莲湖公司的其余诉讼请求；四、驳回中联环公司的其余反诉请求。

二审期间，莲湖公司对一审判决事实认定部分提出异议：1、一审判决第十一页最后一段倒数第三行陈述“双方约定费用由莲湖公司承担”与事实不符，这个是中联环公司的单方意见；2、一审判决遗漏查明发票金额，我方向中联环公司提交的发票金额共计4732309.15元，该金额对方没有异议，也已经认证抵税。对一审判决查明的其他事实没有异议。

中联环对一审判决事实认定部分提出异议，认为一审判决遗漏查明以下事实：1、中联环公司与业主水务集团签订的合同内容，合同总金额3175万及约定的逾期违约金；2、中联环公司的实际收款情况及水务集团的付款情况，中联环公司至今尚有4703329元的工程款被业主拒付，造成我方损失；3、中联环公司虽然表述违约金过高，但只是针对安装合同约定的每日1%标准过高，同意调整为日千分之一，并不是针对施工合同；4、未查明两份合同的逾期天数。对一审判决查明的其他事实没有异议。

莲湖公司在二审补充提交证据4份：1、建设工程先行介入监督告知书；2、厦门市发展改革委关于洋唐居住区保障性安居工程污水处理站项目投资概算的批复；3、结算审核结论书；4、签证单及登记表。拟证明莲湖公司系部分工程分包人，应认定2014年07月02日为莲湖公司分包工程竣工验收时间，且本案实际存在多个联系单。以上证据均无原件，中联环公司质证认为，证据1、2、3与本案不具有关联性，不能证明2015年8月31日的验收是总工程的验收，证据4没有原件，对证据三性不予认可。

中联环公司二审中向法庭补充提交了1份《洋唐居住区保障性安居工程污水处理站工程盖章情况一览表》，欲证明：1、中联环公司主张的竣工验收合格日期2015年8月21日之后，监理单位厦门天和项目管理投资咨询有限公司（以下简称天和公司）才于2015年9月1日盖章确认；2、莲湖公司主张的竣工验收合格日期2014年7月2日之后，仍继续进行整改。上诉人莲湖公司对上述证据不予认可。

本院认为，莲湖公司与中联环公司对于尚欠工程款的主张意见不一，亦无法提供充分的证据证明各自的主张，一审法院依法委托会计师事务所进行了司法专项审核，并根据专项审核意见确定合同价款，具有充分的事实和法律依据，莲湖公司提出的关于结算款应为4732309.15元的上诉主张，本院不予采信。

关于莲湖公司的违约问题，莲湖公司主张其承包部分工程的竣工验收时间为2014年7月2日，但竣工验收时间不等同于竣工验收合格时间，一审的在案证据足以证明莲湖公司承包的工程部分存在整改事项，中联环公司二审补充提交的《洋唐居住区保障性安居工程污水处理站工程盖章情况一览表》也证明监理单位厦门天和项目管理投资咨询有限公司直至2015年9月1日才在《厦门市建设工程竣工验收报告》上盖章确认，据此，足以认定莲湖公司确实存在逾期完工的违约事实。但合同约定的违约金和罚金标准过高，中联环公司主张其因莲湖公司的违约行为遭受470万多元的损失缺乏事实依据，一审法院酌定莲湖公司向中联环公司支付工期延误违约金20万元，并无不当。

关于中联环公司另主张事故抢修费45282元，并无充分的证据予以证实，本院不予采信。

关于审计费8000元的负担问题，因中联环公司在一审中并未向一审法院提出该诉求，根据不告不理原则，一审法院未就此作出判决，并无不当。

综上所述，莲湖公司、中联环公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费36894元，由厦门市莲湖建设集团有限公司负担7845元，由中联环股份有限公司负担29049元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈朝阳

审判员　　孙　仲

审判员　　苏　鑫

二〇一九年三月二十五日

书记员　　徐佳茵

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。