厦门市莲湖建设集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事判决书

（2019）闽05民终3570号

上诉人（原审被告）：厦门市莲湖建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山镇后坑村金山边。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，福建凯泉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月28日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：***，福建华达（石狮）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施美停，福建华达（石狮）律师事务所律师。

上诉人厦门市莲湖建设集团有限公司（以下简称莲湖公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初14996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莲湖公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

莲湖公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回***的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审认定涉案工程的预留保修金为372259元，不符合客观事实。1.***提供的记载合同外保修金预留30438元（1014621元×3%）的《滨海新城G地块水电班组结算单》（下称合同外结算单）无效，结算单无莲湖公司人员签名，结算单使用的印章只能用于技术资料，而不能用于经济方面，从印章上的注明内容可以证实。2.记载合同内保修金预留341821元（11394054元×3%）的《滨海新城G地块水电班组结算单》（下称合同内结算单）。案涉合同总价是9710426元，但结算单却误写成11394054元（详见《工程分包协议书》）。原审法院依据错误的结算单认定涉案工程的预留保修为372259元有误。二、涉案工程存在车库及空调排水等问题需要进行整改和维修，有在保修期内的工程联系单可证实，同时莲湖公司一再强调若不信可现场查验此问题。***未履行保修期内需维修的问题，莲湖公司有权拒付保修金。三、原审只认定保修期现己超过，但未查明认定需要维修的事项是发生在保修期内，还是保修期外。事实上需要维修的问题是发生在保修期内，也在保修期内发出了工程联系单。

***答辩称，1.***在2017年闽0582民初8583号案提供本案两份结算单，莲湖公司没有提出异议，证明已经认可两份结算单。两份结算单的公章是莲湖公司的管理人员所盖，并且有管理人员的签字。双方当事人签订合同时，使用的也是技术资料专用章，说明该印章对外具有法律效力。2.一审期间，莲湖公司提供的由案外人莲湖公司提供的案外人恒禾物业（福建）有限公司滨海新城吉祥苑物业服务中心于2018年6月8日出具的工程联系单的内容和时间的真实性无法判断。案涉工程已竣工验收合格并交付使用，莲湖公司无法证明其所主张的整改和维修与案涉工程有关。且2017年闽0582民初8583号案中，莲湖公司提出工程需整改和维修，但在双方当事人达成调解协议已确认莲湖公司“基于晋江市金祥房地产开发公司于2017年6月13日出具的工程通知单上所载明的工程遗留问题与反诉被告***无关”。根据《建设工程质量保证金管理办法》第10条规定，保修期满，莲湖公司就必须返还质保金。

***向一审法院起诉请求：莲湖公司立即支付工程保修金372259元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年9月14日起计至还款之日止）。

一审法院查明：2014年间，莲湖公司将其承建的晋江市滨海新城G地块I标段1#、2#、3#、5#、13#及10#、11#楼的水电、消防预埋、给排水安装等工程项目分包给***，工程于2016年9月13日竣工验收合格，2016年10月31日双方进行结算时确认预留保修金为372259元。诉争工程的保修期至2018年9月12日，保修金应在保修期满一个月内付清，但莲湖公司未能支付预留的工程保修金。***于2018年11月23日提起本案诉讼。

一审法院认为：***不具备相应的建筑施工企业资质而向莲湖公司承包建筑工程，双方之间的施工合同应认定无效。但是，合同中关于保修期及保修金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。保修期满一个月内（2018年10月12日），莲湖公司即应向***支付保修金。莲湖公司未按期付款，***主张莲湖公司支付工程保修金并按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际还款之日止的利息损失，符合法律规定，可以支持；对于利息的起算时间，应自起诉催告之日（2018年11月23日）起算，对利息的诉求，予以部分支持。莲湖公司要求***支付维修金暂定为50万元，现保修期已届满，对莲湖公司提出的评估申请不予准许，且莲湖公司未提供证据证明自行维修产生的维修金，对其主张保修金应先行抵扣维修金，不予支持；莲湖公司要求***支付违约金15万元，未提起反诉，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、厦门市莲湖建设集团有限公司应于判决生效之日起五日内支付***工程保修金372259元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年11月23日起计至还款之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6940元，由***负担40元，厦门市莲湖建设集团有限公司负担6900元。

二审期间，除莲湖公司对预留保修金为372259元有异议外，双方当事人对一审判决查明的其他事实不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。

本院另查明，1.莲湖公司与***签订《工程分包协议书》，双方约定案涉工程采用投标价12947235元下浮25%作为承包价，如发生图纸变更增减部分以甲方（指莲湖公司）签证结算为准等。2.***于2017年8月25日向晋江市人民法院提起（2017）闽0582民初8583号案诉讼，请求莲湖公司支付工程款1481764元及利息，该案以调解方式结案。3.***提供合同内、合同外结算单落款时间均为2016年10月31日，施工员一栏均由***签名确认。***主张***系莲湖公司聘任的案涉工程总负责人。两张结算单的印章由***加盖，合同内结算单加盖工程项目部印章、合同外结算单加盖技术资料印章。莲湖公司对***的主张予以否认，并称在庭后三日内书面回复法庭：***是否是莲湖公司的员工，若是的话其职务。加盖于合同外结算单上技术资料专用章莲湖公司是如何保管。但莲湖公司并未按规定期限作出回复。

二审中，当事人争议的焦点为：1.案涉保修金金额应如何确定？2.***要求莲湖公司返还保修金的条件是否成就？

本院认为，合同外结算单上加盖的印章与双方当事人签订的《工程分包协议书》上甲方一栏加盖的印章是相同的，即莲湖公司技术资料专用章，莲湖公司主张该印章不能在经济方面使用，与事实不符，本院不予采纳。***主张合同外、合同内结算单的印章是莲湖公司的员工***与其结算工程款时，为区分工程款来源不同，在合同内结算单加盖工程项目章，合同外结算单加盖技术资料专用章。莲湖公司不认可***的主张，但未提供证据证明工程项目章非其所使用的案涉工程项目章，也未对技术专用章被使用作出合理的解释或说明，故本院对***的主张予以采纳。本案两张结算单可以作为本案工程款结算的依据。双方当事人签订的《工程分包协议书》约定“本工程采用投标价12947235元下浮25%作为承包价，如发生图纸变更增减部分以甲方（指莲湖公司）签证结算为准”，可以证实本案工程款以实际工程量予以计付，而不是包干价，莲湖公司以合同约定的本案投标价为12947235元下浮25%为由，主张合同内结算单记载15192072元下浮25%有误，依据不足，本院不予支持。本案没有证据证明在本案工程保修期内，莲湖公司有就本案工程质量问题通知***维修，而***未承担维修责任。现工程质量保修期已届满，***要求返还预留工程款，符合法律规定，本院予以支持。莲湖公司主张本案工程质量保修金返还条件未成就，未能提供有效的证据予以证明，故本院对其主张不予支持。

综上，莲湖公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6940元，由厦门市莲湖建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员孙志坚

审判员***

二〇一九年九月十一日

书记员***

附：主要法律条文和执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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