青岛万国通运管理有限公司、青岛金海岸装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁02民终3095号

上诉人（原审被告）：青岛万国通运管理有限公司，住所地青岛市保税区北京路49号4-17#。

法定代表人：高传武，该公司经理。

委托诉讼代理人：火统玲，系青岛万国通运管理有限公司法务。

委托诉讼代理人：全英，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛金海岸装饰设计工程有限公司，住所地青岛市市南区延吉路111号。

法定代表人：张卫星，该公司经理。

委托诉讼代理人：李维岳，山东中苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章海洋，山东中苑律师事务所律师。

上诉人青岛万国通运管理有限公司（以下简称万国通运公司）因与被上诉人青岛金海岸装饰设计工程有限公司（以下简称金海岸装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万国通运公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由金海岸装饰公司承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决对本案事实认定不清。一审法院认定的工程款数额是依据山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，而该《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据既不合法也不合理。金海岸装饰公司作为申请人并未提供任何有关此次工程的竣工图纸，只是提供了其单方制作的结算报告以及其他材料，上述材料均未有万国通运公司参与，也没有万国通运公司的签字确认。山东汇鑫建安工程项目管理有限公司据此作出的鉴定结论既不合理也不合法。一审法院对工程款数额认定错误。工程款数额的认定是依据工程量来认定的，而一审法院并未就金海岸装饰公司在施工过程中进行甩项处理的工程范围项目予以扣除。金海岸装饰公司在2011年第一次起诉万国通运公司装饰装修合同纠纷中，万国通运公司已经向法院提交了万国通运公司供材的领料单，且双方签字认可，故应当在工程总额中将万国通运公司供材的数额予以扣除；二、一审判决适用法律错误。金海岸装饰公司诉请万国通运公司支付工程款，但其并未向法院提交结算工程量的竣工图纸及其他双方签字确认的证据，无法证明其工程量。此后的工程造价鉴定中，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》漏洞百出，且依据既不合理也不合法，万国通运公司提出异议不予认可，但一审法院在金海岸装饰公司未提供其他任何证据的情况下依据上述鉴定意见认定工程款数额，并未按照谁主张谁举证的举证规则来判定，严重侵害了万国通运公司的合法权益。

被上诉人金海岸装饰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

金海岸装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令万国通运公司支付金海岸装饰公司安装工程款1070562.62元（以鉴定为准）、工程超高费216316.53元，共计1286879.15元；2、判令万国通运公司支付金海岸装饰公司上述款项利息652373.56元（自2008年12月25日起至生效判决日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、本案的诉讼费用由万国通运公司承担。

一审法院认定事实：1、2006年6月10日，金海岸装饰公司（乙方）与万国通运公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：由金海岸装饰公司为万国通运公司所有的保税区万国通运国际商务大厦进行装修；承包范围：6-8层、11-14层及整体消防楼梯的装修；承包方式：包工包料；开工日期：2006年7月15日，竣工日期：2006年12月30日；合同价款：600万元（据实结算）；保修期为1年。合同同时约定了其他权利义务。万国通运公司质证称，对真实性无异议，但因金海岸装饰公司无相应的资质，该合同无效。

2、金海岸装饰公司提交《报验申请表》、《质量验收记录表》、《隐蔽工程验收记录表》各一宗。用以证明金海岸装饰公司按照合同约定对涉案工程6-8、11-14层的电气安装工程及相关隐蔽工程进行了施工，万国通运公司予以确认并验收合格。万国通运公司质证称，其没有在该证据盖章确认，该证据仅涉及7、8、11、12、13层部分电气工程施工内容，且这5层电气安装工程也没有完全施工完毕。金海岸装饰公司认为所有工程均完工，从工序上客观讲先安装再装饰，否则装饰工程无法进行。

3、2008年11月27日，金海岸装饰公司出具《黄岛鼎业大厦内装修工程结算书》一份，该结算书中确认涉案工程的安装工程工程款为1070562.62元、超高费为216316.53元，万国通运公司应予以确认。

4、2008年11月28日，万国通运公司收到金海岸装饰公司提交的如下材料：①工程结算书二份；②已完工程核定一份；③材料审批确认单一份；④施工做法确认单一份；⑤安装施工现场签证二套。金海岸装饰公司用以证明，其已按合同约定提交给万国通运公司完整的竣工验收、审计材料，万国通运公司有义务配合金海岸装饰公司对涉案工程的工作量进行审计。即使没有收到施工图纸，只能推定按设计图纸+签证计算安装工程量。万国通运公司质证称金海岸装饰公司提交的收条的上面没有施工图纸，导致无法鉴定。金海岸装饰公司称施工图纸是同结算书一同交予万国通运公司，通常情况下都是如此，交接时因匆忙而忘记写在收条上。

5、2008年12月25日，青岛保税区建设环保局召集有关人员召开会议，协调解决万国通运公司与金海岸公司工程款纠纷问题，形成会议纪要，会议决定以下事项：一、双方互不追究工期拖延责任；二、甲方09年春节前支付乙方10万元工程款，用于支付农民工工资；三、工程竣工甲方退还乙方40万元履约保证金，最迟不超过六个月；四、工程竣工2年内付清剩余工程款，不计银行同期贷款利息，期间乙方不提起诉讼。若协议没有履行，超过2年未付清工程款，乙方提起诉讼，甲方承担协议签订之日起剩余工程款银行同期贷款利息；五、工程结算审计报告定案后，一周内甲方拟定具体还款计划，并送达乙方；六、甲方贷款到位：贷款金额1000万以内，贷款之日起30天内付乙方剩余工程款的50%；贷款金额1000万以上，贷款之日起30天内付清乙方全部剩余工程款，否则乙方提起诉讼。就上述会议纪要内容，万国通运公司孙秀平与金海岸公司法定代表人张卫星签订和解协议书。万国通运公司对真实性无异议，但协议确认是在审计报告出具后付款。

6、金海岸装饰公司提交《山东省建筑工程综合定额》一份。金海岸装饰公司与万国通运公司虽然在《建筑装饰工程施工合同》未对超高费的计取方式（具体数额）作出单独约定，但在该合同第二部分协议条款中第33.1条结算方式中，双方明确约定了工程结算方式执行96年《山东省建筑工程综合定额》。双方当事人约定的涉案超高费的计取标准、计算规则即为96年《山东省建筑工程综合定额》。依据该计算方式，金海岸装饰公司计算出该工程超高费为216316.53元，万国通运公司应予支付。万国通运公司质证称，按照《山东省建筑工程综合定额》计算出的是整个工程的超高费，金海岸装饰公司施工的仅为装饰工程部分工程，金海岸装饰公司的主张无依据，双方未确认工程量，也未对超高费进行约定。金海岸装饰公司称，超高费是根据各自施工的工程量为基数计算的。

7、2018年9月3日，金海岸装饰公司申请证人管某、马某出庭作证。金海岸装饰公司将部分涉案劳务、供材分包给管某、马某，后因欠款被二人分别起诉至法院，法院分别作出（2011）黄民初字第126号、（2011）黄民初字第124号民事判决书，该两份判决书早已生效并履行完毕。管某证言及（2011）黄民初字第126号案件庭审笔录、相关证据、生效判决证明其为金海岸装饰公司施工了6-8层、11-14层的有关“电”的安装工程，包括强电、弱电、空调管、灯具、开关、插座等，劳务费大约不到40万元；材料方面，电线、电缆都是金海岸装饰公司提供，灯具一开始是万国通运公司提供，后来金海岸装饰公司提供，不存在超供。马某证言及（2011）黄民初字第124号案件庭审笔录、相关证据、生效判决证明其为金海岸装饰公司提供格栅灯170套及涉案工程所有吊顶、涂料粉刷（包工包料）。

8、因双方对工程量无法达成一致，2018年2月8日一审法院依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。2018年10月15日，该鉴定机构出具鲁建造字【2018】第7-042号鉴定书，鉴定意见为：“经鉴定，涉案万国通运大厦消防楼梯6-8层、11-14层安装工程造价如下：（一）可以确认金额762697.88元。（二）因施工范围及施工方法不确定，需要进一步确认的金额365073.34元。”特别事项说明：“4、因双方对施工范围的界定不一致及施工方法不确定，存在争议部分列为异议工程范围项目（具体内容如下）1）6-8层、11-14层户内照明箱至电井箱的所有布管穿线及户内照明配电箱；2）6-8层、11-14层应急照明配管穿线；3）6-8层、11-14层网络、电视房间内墙面内布管；4）6-8层部分公共卫生间卫生洁具安装（详见《内装6-8层已完工程核定》）；5、因墙面内、地面内布管无法确认是否为后期装修施工是否存在别槽的情况，全部暗敷管道暂按剔槽考虑；6、6-8层、11-14层给水管道安装因无公共卫生间大样图，金海岸装饰公司提出给水管道安装共计6609.28元暂末计入；7、甲供的数量因我方未收到双方签字的领料单，根据万国通运公司提供的《关于对金海岸公司电气安装工程工程量鉴定的回复》甲供材料数量计算出甲供材料费为53790.7元晢未扣除。”

金海岸装饰公司对报告确认部分无异议，对争议部分作以下说明：根据其提交的报验申请表一组证据以及2007年5月10日的质量验收记录表，可以看出在施工项目中列明的一般项目中的第3项是线槽敷设，该敷设就是指的从电井箱至户内照明箱的所有布管及穿线，该部分有其施工并经过甲方及监理的确认，即鉴定报告第3页特别说明中第4项中第1、3小项为金海岸装饰公司施工；根据2007年6月25日的验收记录表施工质量验收项目主控项目的第4项绝缘导管在砌体内剔槽埋设，这部分就是指的鉴定报告书中第5项特别说明中第4项中第2小项的应急照明配管穿线，该组证据可以说明该项施工系由金海岸装饰公司实施。鉴定报告中工程预结算表第6页中95-156项对应的就是鉴定结论异议部分的特别说明中第4小项中第1、2、3小项和特别说明中第5项，对应的价款共计365073.34元，该部分造价数额是确定的，均由金海岸装饰公司施工。第6项中因我方不能提交大样图，鉴定报告也未计入鉴定数值中。第7项万国通运公司方主张扣除甲供材款，但未提交证据，不认可。金海岸装饰公司支出鉴定费16916元，要求万国通运公司承担。

万国通运公司对该报告质证称，1、对鉴定报告中甲供材费用，其虽未提交证据原件，但在（2011）黄民初字第748号案件审理中提交过该方面证据原件，但后丢失，只能提交部分复印件，一审和二审判决也没有支持该项费用。2、对报验申请表上确认的人员的权限有异议，在金海岸装饰公司提交的报验申请表中确认的项目经理是李群，专业监理工程师是韩新密，其中李群并非合同约定的项目经理，同时合同中也未约定监理机构和监理工程师，我方对报验申请表不认可。3、金海岸装饰公司提供的预结算表是金海岸装饰公司自行制作并未得到万国通运公司认可。4、鉴定报告仅是从书面证据推论，并未实地查验。鉴定机构依据的书面证据并非完全真实，对鉴定报告不认可。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，关于合同效力，金海岸装饰公司因同一施工合同纠纷，之前在一审法院（2011）黄民初字第748号案中起诉过万国通运公司，而（2011）黄民初字第748号民事判决书已经确认金海岸装饰公司、万国通运公司之间的装饰工程施工合同为有效合同，且已发生法律效力，故一审法院认定该《建筑装饰工程施工合同》为有效合同，双方应按约履行。本案争议的焦点，一是工程款数额的确定，二是逾期付款利息的确定。结合一审法院已经查明的事实和相关法律法规规定，一审法院作出如下分析判定：

一、关于工程款数额的确定问题。

本案鉴定意见经一审法院依法委托作出，鉴定人多次组织双方一起实地勘查、测量，程序合法，一审法院对鉴定意见中关于无争议部分造价762697.88元予以确认。鉴定意见中列为异议工程范围项目有三部分，一审法院对该三部分认定如下：第一部分异议是6-8层、11-14层户内照明箱至电井箱的所有布管穿线及户内照明配电箱、应急照明配管穿线、网络、电视房间内墙面内布管的施工内容是否为金海岸装饰公司施工问题，一审法院根据证人证言及（2011）黄民初字第124号和（2011）黄民初字第126号案件的庭审笔录、相关证据、生效判决书，认为可以证明金海岸装饰公司对上述工程项目内容进行了施工，万国通运公司虽主张非系金海岸装饰公司施工，但并未提供由他人施工的相关证据，故一审法院对万国通运公司该抗辩理由不予采信，认定上述工程项目由金海岸装饰公司施工，所涉工程款365073.34元应计入金海岸装饰公司总工程款中。

第二部分异议是6-8层部分公共卫生间卫生洁具的安装及6-8层、11-14层给水管道安装费6609．28元应否计入鉴定造价问题，鉴定意见将其列入异议内容，而金海岸装饰公司在庭审中也未进一步提供证据佐证，对该两项工程款应视为金海岸装饰公司举证不足，不应支持。

第三部分异议是万国通运公司计算出的甲供材料费53790.7元应否从金海岸装饰公司工程款中扣除的问题，虽然万国通运公司抗辩在（2011）黄民初字第748号案件审理中提交过签字齐全的领料单等材料，但一审判决及（2015）青民一终字第2242号生效判决并未确认该项费用，万国通运公司在本案也未能提供证据佐证，其主张扣除甲供材料费53790.7元的证据不足，万国通运公司该主张不应支持。

关于金海岸装饰公司诉求的超高费216316.53元，金海岸装饰公司计算依据为双方施工合同第二部分协议条款第33.1条的约定，但该条并未明示计取超高费及计取方式方法，金海岸装饰公司在本次诉讼中并未提交其他证据支持，鉴定意见未予列入，应认定金海岸装饰公司该项诉求证据不足，该项主张不应支持。

上述，本院共确认金海岸装饰公司施工工程款为1127771.22元（762697.88元+365073.34元）。

二、关于逾期付款的利息问题。

金海岸装饰公司、万国通运公司于2008年12月25日签订的工程承包纠纷和协议书约定：“工程竣工2年内付清剩余工程款，不计银行同期贷款利息，期间乙方不提起诉讼。若协议没有履行，超过2年未付清工程款，乙方提起诉讼，甲方承担协议签订之日起剩余工程款银行同期贷款利息”。（2015）青民一终字第2242号生效判决书基于同一工程和上述协议判令万国通运公司支付金海岸装饰公司工程款利息时间自2008年12月25日起算。故本案金海岸装饰公司主张自2008年12月25日起至本判决生效之日止、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、青岛万国通运管理有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛金海岸装饰设计工程有限公司欠付的工程款1127771.22元；二、青岛万国通运管理有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛金海岸装饰设计工程有限公司上述欠款逾期付款利息（以上述欠款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2008年12月25日起至本判决生效之日止）；三、驳回青岛金海岸装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22253元、鉴定费16916元,保全费5000元，共计44169元，由金海岸装饰公司负担3169元、万国通运公司负担41000元。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为：一审法院就涉案工程委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出的鲁建造字【2018】第7-042号鉴定书应否予以采信。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。在本案中，尽管万国通运公司对一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论持有异议，但其未能提供有效证据证明鉴定过程或鉴定结论本身存在上述情形。山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出的鲁建造字【2018】第7-042号鉴定书的鉴定依据及鉴定结论无明显瑕疵，原审以此鉴定报告作为定案依据并无不当。至于万国通运公司主张金海岸装饰公司在涉案工程施工过程中对部分工程进行甩项处理的问题，金海岸装饰公司对此不予认可，其认为其已完成了合同约定的全部施工内容。本院认为，因万国通运公司主张金海岸装饰公司甩项的工程在双方合同约定的施工范围内，而万国通运公司主张金海岸装饰公司未完成的甩项工程系由第三方施工完成。故应由万国通运公司对其主张负有举证责任，但万国通运公司未能提供证据证明其主张的所谓甩项工程系由第三方施工完成，故应由其承担举证不能的法律后果。原审认定金海岸装饰公司对万国通运公司主张的甩项工程进行了施工，并无不当。至于万国通运公司主张的甲供材费应予扣除的问题，因其未能提供有效证据予以证明，原审对此不予支持亦无不当。

综上，上诉人万国通运公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22253元，由上诉人青岛万国通运管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　喆

审判员　龙　骞

审判员　孙向东

二〇一九年五月二十九日

书记员　原　野

书记员　孔　怡