青岛天工建筑工程有限公司、青岛广典扬珊建材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终1931号

上诉人（原审被告）：青岛天工建筑工程有限公司，住所地：青岛市市南区东海中路2号环海大厦23B，统一社会信用代码：91370202264808812T。

法定代表人：丁浩洋，职务：总经理。

委托诉讼代理人：薛冰心，女，1986年4月2日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区，系上诉人员工。

委托诉讼代理人：孙东方，女，1970年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市市南区，系上诉人员工。

被上诉人（原审原告）：青岛广典扬珊建材有限公司，住所地：山东省青岛莱西市姜山镇东岭后村，社会统一信用代码：91370285579794996M。

法定代表人：孙新强，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李刚，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙晓璐，山东德衡律师事务所实习律师。

上诉人青岛天工建筑工程有限公司（以下简称天工建筑公司）因与被上诉人青岛广典扬珊建材有限公司（以下简称广典公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3909号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛天工建筑工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2020)鲁0212民初3909号民事判决并依法发回重新审理或依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审法院认定案件事实不清。1、一审法院将《调查笔录》作为案外人不欠付上诉人工程款的依据不符合常理，是否欠付工程款应以结算单及银行付款凭证为依据以证明案外人是否欠付上诉人工程款。

一审法院在案件审理期间前往案外人即上诉人承包项目发包方青岛一建集团有限公司就案外人是否欠付上诉人工程款对案外人的办公室主任及财务处长进行了询问制作的《询问笔录》。在二人的询问笔录中，办公室主任称账目应该结清了；财务处长称之前负责该项目的财务人员已离职，账目情况不大清楚.既然上诉人与案外人都确认双方结算值为2879766.31元，那么减去案外人支付给上诉人的工程款即可算出案外人是否欠付上诉人工程款的事实.一审法院在案外人处放着案外人银行转账凭证不调取却询问两个不明情况的人且用两个不明情况没有明确证明是否欠款的人的询问笔录认定案外人不欠上诉人的工程款，让人匪夷所思!

2、上诉人承包的王家麦岛北山项目二期住宅(二标段)项目供应石材的厂家除了被上诉人外还有青岛泰如工贸有限公司，该事实一审并未予以查明。

因被上诉人供应石材不及时导致影响工期，上诉人不得已让青岛泰如工贸有限公司(以下简称泰如)补充供应石材共计货款275224.23元。上诉人曾经于庭审后将上诉人与泰如的《收料单》、《石材供货明细单》邮寄给一审法官并在庭审中阐明过有泰如供货的事实，但一审并未对该重要事实予以查明。

二、一审认定上诉人欠付被上诉人货款证据不足。一审在被上诉人自行制作的《发货量汇总》真实性存疑的情况下，断章取义证人李某的证人证言进而以《发货量汇总》作为上诉人欠付被上诉人的货款的依据系错误认定、系对被上诉人的明显偏袒，该《发货量汇总》不具有真实性、不应作为认定上诉人欠货款的依据。

1、被上诉人自行制作的《发货量汇总》上一行李某手写“按照发货单统计的量与汇总一致”.就该手写句子的意思，庭审中上诉人曾让证人李某进行解释.李某的解释是“被上诉人自己按发货单（有其签字和不是其签字的）统计的量与汇总表一致。不是对不是我签字的收料单的认可”。

2、被上诉人辛苦制作的《发货量汇总》是被上诉人唯一的可能证明上诉人欠其货款的证据且李某是其费了九牛二虎之力多次软硬兼施才找来签字的人，被上诉人却忘记让李某在手写“按照发货单统计的量与汇总一致”的字样后让李某签上时间!因李某已于2018年10月17日从上诉人处离职，只能说明是被上诉人是在李某离职后让其签注的。不写日期是被上诉人故意为之，是有意将没有李某签字的虚假的收料单作为依据制作的《发货量汇总》变得真实些。

3、在庭审中，上诉人曾明确询问李某签字是否是其真实意思表示，李某回答：“不是，是他们多次找我，我没办法才签的字。”

4、一审判决书第五页第一段写有“证人出庭时先是核对了图纸、发货单，后在汇总表上签字，后又改口称没有核对原告处的供货单就在汇总表上签字”该描述与李某当庭陈述不符且李某两句话是两个意思表示不存在改口一说。李某是说他在施工现场签字的前提条件是要核对图纸和发货单才能在被上诉人提供的收料单上签字。因被上诉人事后提供给李某的其他人签字的收料单，其无法与图纸进行核对，故其又阐明在被上诉人处的不是他签字的收料单是不是用在上诉人承包的项目上没法核对。

综上所述，上诉人认为一审法院认定案件事实不清、证据不足仅凭存疑的《发货量汇总》认定上诉人欠付被上诉人货款301135.66元实属明显错误，依法应予以纠正!

青岛广典扬珊建材有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

广典公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令天工建筑公司支付广典公司货款人民币301135.66元，并支付至实际付款之日截止的违约金（按照合同约定0.5%的标准计算）。2、本案诉讼费、保全费、律师费等均由天工建筑公司承担。

一审法院经审理查明：

广典公司（供货方、甲方）与天工建筑公司（购货方、乙方）签订《青啤地产颐山源别墅二期公共区域精装修工程石材购销合同》，约定天工建筑公司向广典公司购买石材，石材供货、加工预算总价为人民币1417455.98元，总货款根据实际收货数量结算，合同后附表，“附表一为乙方与开发方确定的完成本项目货至工地后的包死单价”，质保期自产品验收合格之日起算1年。由乙方自担费用承担产品装车、运输责任和风险，货至目的地的卸货责任和风险，货至目的地的卸货责任和风险由乙方承担；货至目的地当日，甲方应当配合乙方进行验收，如甲方自到货起2日未进行验收完毕，视为乙方交付的产品合格。甲乙双方指定的交付和接收本合同项下产品的签字人员为：乙方指定李楠签字，甲方指定收货人为李某，甲方指定的收货人签字视为甲方收到产品并认可产品合格。付款方式：开发方支付甲方的工程款到账后三日内，甲方依据开发方核定的石材付款比例（货到工地后支付总货款的95%）支付乙方供货款。违约责任：由于乙方原因不能按期交货，每迟一天罚总价款的0.5%，由于甲方不能及时付款，每迟延一天罚合同总价款的0.5%。由甲方指定签字人签字的提货单、收货验收单、工程变更等所有文件均视为本合同的附件，和本合同具有相同的法律效力。解决合同纠纷方式条款载有：“如果协商不能解决，应向工程项目所在地的法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费用应由败诉方承担”。

另查明，天工建筑公司已经向广典公司支付石材货款1115608元。

还查明，2013年9月20日，天工建筑公司（乙方、劳务层）与案外人青岛一建集团公司（甲方、管理层）签订《青岛一建镶贴分包合同》甲方就王家麦岛北山项目二期住宅（二标段）选定乙方为工程的劳务作业层，分包范围为：负责施工图纸范围内指定楼层及地下室公共部位（电梯庭）的镶贴，包工包料，乙方驻地代表李某，保修期为2年，竣工验收后满二年，扣除相关维修费用后30天内付清余款。天工建筑公司称天工建筑公司与案外人青岛一建集团最终确定的结算额为2879766.31元，庭审中，天工建筑公司称青岛一建欠天工建筑公司12万元工程款未结清。

办案人员于2020年8月11日至案外人青岛一建集团青岛分公司，对该公司办公室主任李玉奎（负责清欠业务）、财务处长郭支东进行了询问，办公室主任李玉奎称该公司与天工建筑公司之前确实存在工程项目，账目应该结清了，因为天工建筑公司多年来都没有向该公司要款。一审法院向其出示了天工建筑公司提交的《青岛一建集团分包工程结算书》，财务处长郭支东确认与天工建筑公司就王家麦岛北山项目二期住宅（二标段）工程的结算值为2879766.31元。财务处长郭支东称因之前负责该项目财务人员已经离职，账目情况不太清楚。即便存在欠款，也应该是5%的保修费，即便过了保修期，保修期一般是5年，待清账时需分摊甲方的维修费用。

庭审中，广典公司提交青啤-天工发货量汇总，欲证明天工建筑公司实际的收货量对应的应付款金额为1518687.161元，指定收货人李某已就费用签字确认。天工建筑公司质证称，真实性不予认可，系广典公司自行制作。按照交易习惯，应是货到现场，天工建筑公司驻地代表李某在收料单上签字。李某签字没有时间，不能证明系李某在职期间出具。李某是说发货单统计量与汇总一致，应以李某现场签字的发货单为准。经查，青啤-天工发货量汇总系广典公司自行制作，该表格首页第一行载有：总计：1518687.161元，表格下方付有162张发货单的单号及金额。该表格上方有一行手写字迹：“按照发货单统计的量与汇总一致。李某”。经天工建筑公司申请，证人李某出庭作证称其本人原在天工建筑公司处担任项目经理，负责施工、现场来料核对。在发包方与天工建筑公司审计结算后，应广典公司多次要求李某来到广典公司公司，在汇总表上签字确认。证人出庭时先是核对了图纸、发货单，后在汇总表上签字，后又改口称没有核对广典公司处的供货单就在汇总表上签字。李某已于2018年10月17日从天工建筑公司处离职。天工建筑公司称发包方与天工建筑公司审计结算时间是在2015年7月30日。

庭审中，广典公司提交162张发货单，欲证明广典公司已经向天工建筑公司供货，但因发货量比较大，供货完毕后李某在上述汇总单中做了确认。天工建筑公司质证称，其中有74张不是李某签字，不予认可。有88份李某签字的，但其中22份注明石材破损金额为170500元，不予认可。其他李某签字的发货单予以认可金额约555780元。广典公司称已经完成补货，其中莱Ｆ13-3335、来Ｆ13-3262、莱Ｆ13-3199、莱Ｆ13-3186、莱Ｆ13-3354系补货的单据。经查，发货单的集中在2013年11月到12月期间，其中标号为：莱Ｆ13-3335、来Ｆ13-3262、莱Ｆ13-3199的发货单标注了“补”，莱Ｆ13-3186标注“因破损更换”。五张单据（莱Ｆ13-3335、来Ｆ13-3262、莱Ｆ13-3199、莱Ｆ13-3186、莱Ｆ13-3354）金额共计75089.578元。

庭审中，天工建筑公司称开发方欠天工建筑公司12万工程款未付。另，广典公司就本案委托山东德衡律师事务所代理本案，支付律师费10000元。

上述事实，有广典公司提供的微信支付交易明细证明、微信截图，以及当事人陈述等在案为凭，上述证据已经开庭审查，可以采信。

一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、合同付款时间是否到期；第二、李某签字的汇总表的的认定。

关于焦点一、原天工建筑公司双方签订的《青啤地产颐山源别墅二期公共区域精装修工程石材购销合同》约定：“付款方式：开发方支付甲方的工程款到账后三日内，甲方依据开发方核定的石材付款比例（货到工地后支付总货款的95%）支付乙方供货款。”。根据一审法院办案人员到案外人青岛一建集团青岛分公司落实情况，案外人与天工建筑公司陈述的双方的结算值2879766.31元一致，一审法院予以采信。关于案外人向天工建筑公司的付款情况，案外人称：应该付清了，如果有欠款也是5%的保修金，需双方结算后退还，但天工建筑公司多年来一直未向案外人主张。本案中，天工建筑公司未举证证明一建集团向其支付工程款的时间、金额，当庭陈述尚欠12万元。一审法院认为，根据双方的约定，货款的支付时间取决于案外人向天工建筑公司履行付款义务的时间，天工建筑公司亦据此抗辩称合同未到付款时间，而根据我院调查和天工建筑公司的陈述，案外人已经向天工建筑公司履行了95%以上（120000元/2879766.31=4.2%）的付款义务，而天工建筑公司一直怠于向案外人主张权利。从时间上看，广典公司在2013年底已经完成了向天工建筑公司供货的义务，距今已有6年时间，依据“诚实信用”原则，应视为案外人已经向天工建筑公司履行了义务，本案诉争合同的付款时间已经到期，广典公司有权向天工建筑公司主张欠付款项。

关于焦点二、原天工建筑公司双方签订的《青啤地产颐山源别墅二期公共区域精装修工程石材购销合同》约定：甲方指定收货人为李某，甲方指定的收货人签字视为甲方收到产品并认可产品合格。经法庭调查，李某系在天工建筑公司任职期间在汇总表上签字，该汇总表列举的发货单与广典公司提交的发货单单号相互对应，结合广典公司提交的162份发货单（88份有李某的签字，74份非李某签字），应视为李某对所有发货单的确认。汇总单中记录的金额为1518687.161元，天工建筑公司实际付款1115608元，差额部分为403079.161元。其中广典公司自认汇总单中包括莱Ｆ13-3335、来Ｆ13-3262、莱Ｆ13-3199、莱Ｆ13-3186这些重发补货的单据，系重复计算，应予扣除，该五张单据金额共计75089.578元，扣除该五张单据剩余部分为差额为327989.583，而广典公司主张的301135.66元低于该数额，故一审法院对广典公司的主张予以支持。关于天工建筑公司称22份注明石材破损的单据金额总计170500元，应从价款中扣除。一审法院认为，22张单据仅标注“有破损”，但送货单中发货石材项目繁多，并不能认为每张发货单中所有石材项目、或全部石材均出现破损。天工建筑公司未确定破损项目、数量、金额，此外，广典公司提交的单据中，确有重发补货的单据，且该项目早已竣工验收。综合上述证据，一审法院对天工建筑公司的辩称，不予采信。

关于广典公司主张的违约金，一审法院认为，双方约定天工建筑公司未及时付款，每迟延一天罚合同总价款的0.5%。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条之规定：“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错承担以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，关于天工建筑公司违约的时间，广典公司应付举证责任。广典公司未能举证证明天工建筑公司的应付款时间，按照“谁主张，谁举证”的原则，广典公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院自本判决生效之日起开始计算违约金，以301135.66元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%支持违约金至天工建筑公司实际支付之日止。

关于广典公司主张的律师费10000元，一审法院认为，按照双方合同约定胜诉方的律师费用应由败诉方承担，但广典公司未就该部分主张向我院缴纳诉讼费，故一审法院对广典公司的此项诉请，不予支持。

综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，一审判决：一、青岛天工建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛广典扬珊建材有限公司货款人民币301135.66元及违约金。（以301135.66元为基数，自本判决生效之日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%支持违约金至天工建筑公司实际支付之日止）；二、驳回青岛广典扬珊建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5817元，由青岛天工建筑工程有限公司承担。（天工建筑公司承担5817元的诉讼费应在判决生效之日起十日内直接支付广典公司）。

在二审中，上诉人提交证据一、上诉人和青岛泰如工贸有限公司的汇总表，来源于发包方青岛一建公司发送给上诉人，证明上诉人承包建设工程的石材总造价，石材总额1442698.86元。证据二、工程量清单计价表，来源于青岛一建工程有限公司。证明上诉人建设所需的石材总量及种类价格构成。证据三、石材供货明细单，来源于青岛泰如工贸有限公司。证明泰如公司供货价格为275224元。证据四、22张泰如公司石材送货单，来源于泰如公司。证明泰如公司是就同一工程施工的另一家向上诉人供应石材的供应商。证据五、上诉人石材供应总表，来源于上诉人。证明上诉人承包工程的付款额及欠款额。被上诉人的质证意见为对上诉人补充提交的证据的真实性均不予认可。全部的证据均非原件，且各证据均不存在证据主体，完全是表格形式，与本案没有关联。因上诉人提交证据不是原件，被上诉人不予认可，本院对上述证据的真实性以及证明力不予确认。

上诉人在二审中主张其将本案争议涉及的工程先转包给被上诉人，被上诉人作为供货商供货不及时，其又找了泰如公司，但无法区分泰如公司与被上诉人所供货物。上诉人主张本案争议涉及的30份单据虚假，但无证据予以证实。其他事实与原审查明一致。

本院认为，当事人双方对上诉人是否欠付被上诉人货款有争议。被上诉人（供货方、甲方）与上诉人（购货方、乙方）签订《青啤地产颐山源别墅二期公共区域精装修工程石材购销合同》，约定上诉人向被上诉人购买石材，石材供货、加工预算总价为人民币1417455.98元，总货款根据实际收货数量结算，合同后附表，“附表一为乙方与开发方确定的完成本项目货至工地后的包死单价”。甲方指定收货人为李某，甲方指定的收货人签字视为甲方收到产品并认可产品合格。上诉人已经向被上诉人支付石材货款1115608元，尚欠货款301135.66元未付。上诉人主张其将本案争议涉及的工程先转包给被上诉人，被上诉人作为供货商供货不及时，其又找了泰如公司，但无法区分泰如公司与被上诉人所供货物。上诉人主张本案争议涉及的30份单据虚假，但无证据予以证实。原审判令上诉人支付剩余货款以及违约金，原审裁判于法有据。

综上所述，上诉人青岛天工建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5817元，由上诉人青岛天工建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐明光

审 判 员　安太欣

审 判 员　卞冬冬

二〇二一年三月一日

法官助理　韩晓琪

书 记 员　隋欣孜