某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终13033号

上诉人（原审被告）：**，男，1985年9月10日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。

委托诉讼代理人：吕义盛，山东方辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年1月20日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

被上诉人（原审被告）：青岛天工建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海中路2号环海大厦23B。

法定代表人：丁浩洋，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：郝红艳，山东颐衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈悦蕾，山东颐衡律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人**、青岛天工建筑工程有限公司（以下简称天工建筑）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定**与上诉人存在劳务关系缺乏有效证据支持，认定明显错误。从一审的情况来看，被上诉人**并没有提供有效证据证明是在提供劳务过程中跌伤，既没有提供报警记录等书证，也没有目击证人，**是因为提供劳务受伤只有单方陈述和与本案无关的证据材料为证，两被告均没有认可，不足以认定。在本案之前，上诉人根本不认识**。上诉人是涉案S8地块项目的地下室地坪分项目劳务分包人，被上诉人**自称的墙面割空鼓工作并不是上诉人承包的劳务施工范围，上诉人也不是实际施工人，更不是**的雇主。被上诉人**在庭审中也陈述与上诉人之间并不存在金钱往来，也没有任何联系。上诉人在一审中提交的微信聊天截图可以证明，上诉人将涉案工程的打空调眼、屋顶剃梁以及室内割空鼓等工作均转包给了案外人曲某，有关的工程款也是曲某同上诉人结算。曲某与**是表兄弟关系，**是曲某雇佣的工人，曲某在上诉人与**间赚取收益，是**的实际雇主。针对室内割空鼓的项目，上诉人与曲某之间是按照房屋数量进行结算(双方微信聊天记录中的结算材料可以证明)，有关劳务费用上诉人均通过微信支付给了曲某，**自述300元报酬是曲某给**定的待遇，与上诉人根本毫无关系。据此，曲某才是涉案墙面割空鼓劳务的实际施工人，**是曲某雇佣的工人，上诉人与**之间没有雇佣关系，一审法院认定由上诉人承担雇主责任明显错误。二、一审法院认定天工公司发包不存在过错明显错误。本案中天工公司将建筑工程分包给上诉人，明显属于违法分包行为，存在选任过错的情形，一审法院认为零星劳务项目不需要资质，进而天工公司不存在过错，是明显的法律适用错误。三、一审法院认定的误工期限过长，护理费标准过高，不符合法律规定。1.被上诉人并没有提供任何证据证明需要误工至鉴定前一日，一审法院认定的误工期限过长。被上诉人伤情为左根骨骨折和左外踝骨折，被上诉人未对误工期限申请司法鉴定，也没有提供医院医嘱等证据证明实际误工至鉴定前一日，根据公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的意见，单踝骨折建议误工期为90-120天；足跟骨折建议误工期为90-180天，多处损伤的误工期不能累加。因此被上诉人的合理误工期限应在150天左右，一审法院认定被上诉人误工期为210天，没有任何依据，明显过长。2.一审法院认定的护理费标准过高。护理费标准属于原告的举证事项，被上诉人在一审阶段没有提供证据证明护理人员的收入减少情况或者护理费的实际支付情况，在这种情况下根据司法惯例，人民法院一般按照130元/天左右的标准进行护理费认定，一审法院直接按照2020年青岛市在岗职工平均工资标准计算，标准明显过高。四、曲某为实际雇主，一审未追加其为本案被告，遗漏了必要的共同诉讼人。

天工建筑辩称，一、对上诉状事实与理由部分，答辩人也认为**在工地受伤的证据不足，答辩人的保安处有24小时值班，若**确在工地受伤应该第一时间告知工地，然而**并未报警、也未通知答辩人、也未呼叫其他工友，仅为单方陈述，从整个证据链来看，也无法形成高度可能性。二、对**到底与谁成立雇佣关系，答辩人不清楚。答辩人同样不认识**，**进入工地干活也不是受答辩人的指派，至于曲某是否赚取差价，是否与**形成代理关系，取决于**和**的举证和陈述，由法院依法审查即可。三、对认为答辩人存在过错不认可。答辩人承包的项目系：青岛融创都会中心项目S8、S20地块竣备后改造及工地管理工程，简称“竣备后工程”，简言之：就是总承包建设单位干完活撤场以后，答辩人进行收尾工作，如处理建筑垃圾、敲空鼓、工地日常管理和维护等零星工作，不适用《建筑法》第26条、29条的规定，该规定指向的是建筑工程，与本案的零星收尾工作无关，因为本案建筑物的建造工作已经完成了。原审法院认定对承揽者无资质要求是正确的，恳请二审法院依法维持。四、答辩人也认为误工期计算至鉴定前一日无依据，哪一天鉴定，是取决于原告**的主观控制和意愿选择，存在不确定性，误工期应当遵医嘱。对护理费没有异议。对于上诉人与曲某、**之间是代理关系还是雇佣关系，答辩人不清楚，也不认识。

**辩称，一审判决正确，应予以维持。曲某是答辩人的表弟，我们跟**谈的不是一天300元报酬，答辩人、答辩人父亲和曲某是一起干活的，**把钱支付给曲某，曲某再把钱给我们。当时谈的是一间260元，并不是按天算钱。答辩人、答辩人父亲、曲某一起去见的**。我们干的工作是打墙皮空鼓和地面空鼓，答辩人受伤时上诉人公司的员工也见过，受伤时是保安给开的门，事故现场应该有24小时的监控，但是去调取时他们说监控已经毁坏。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告医疗费33243.38元、住院伙食补助费5200元、护理费5437元、交通费500元、营养费2000元、误工费44527元、伤残赔偿金111810元、精神损害赔偿金10000元；共计212105.38元，扣除被告**垫付的5000元、天工建筑垫付的5000元后，共计202105.38元；诉讼过程中追加诉讼请求为判令被告支付原告误工费。2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2020年5月27日，原告在被告**承包被告天工建筑施工的李沧区富锦路上王埠、东王埠桃园社区旧村改造商品房S8地块项目B2号楼工地从事劳务施工时，从梯子摔下，经医院诊断为左跟骨骨折、左外踝骨骨折。二被告应对原告的伤情承担连带赔偿责任。上述费用经原告多次催要，被告拒不偿付。

一审法院认定事实：**（乙方）与天工建筑项目经理徐某（甲方）签订《融创都会中心S8零星改造项目承包协议》，约定将地下室地坪分项工程劳务发包给**施工。工程质量安全保证：进场施工人员做好入场教育，如发生安全事故，所有费用都由乙方承担等事项。除上述工程之外，**还承担了工地上部分零星用工工作。2020年3月份，原告及其父亲通过原告的表弟曲某联系介绍到**的工地从事墙面割空鼓的点工工作。**给每个工支付300元报酬。2020年5月27日，原告在案涉项目B2号楼工地砸墙面空鼓时，不慎从梯子上摔下受伤，被送至青岛市第三人民医院住院治疗26天，入院诊断为跟骨骨折和外踝骨折。住院期间行左跟骨骨折切开复位锁定钛板内固定术，并于2020年6月22日出院。出院医嘱包括普通饮食，进行活动下肢关节等。原告在第三人民医院住院期间共花费医疗费33243.38元。二被告分别垫付原告医疗费各5000元。经原告申请，法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2021年1月23日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告**构成十级伤残。原告为此支付鉴定费1300元。以上事实，由二被告提交的《融创都会中心S8零星改造项目承包协议》、微信聊天截图、《住院病案》、鉴定费发票、医疗费发票、《司法鉴定意见书》及各方庭审中达成一致的陈述予以证明，各方对上述证据的真实性无异议，予以确认。关于原告主张的各项赔偿项目：1.医疗费33243.38元。天工建筑对此无异议，予以确认。2.住院伙食补助费5200元。原告主张住院26天，按照每天200元计算。天工建筑对此主张住院伙食补助费的标准不应当按照每天200元计算，应当按照每天100元计算。3.误工费43915元。自事发日2020年5月27日至鉴定日前一天，即2020年12月22日，共计210天，按照2020年青岛市城镇单位在岗职工年平均工资76328元/365天×210天计算。天工建筑主张根据最后医嘱的休息时间是2020年8月19日休息一周，往后再无医嘱，因此，误工截止时间应该计算至2020年8月26日，对于误工费标准，认为原告应当按照实际收入情况举证。4.护理费5437元。原告主张按照2020年青岛市城镇单位在岗职工年平均工资76328元/365天×26天计算。天工建筑对护理费的计算方式及数额没有异议。5.交通费：500元。原告对此并未提供证据证明，主张原告门诊和复查及陪护人员来回交通费。天工建筑对此主张交通费由法院依法决定。6.营养费：2000元。原告对此并未提供证据证明，主张根据原告的骨折情况需要加强营养，增强骨质。天工建筑对此主张因为没有医嘱，故不认可营养费。7.伤残赔偿金111810元。原告主张受伤伤残鉴定为十级伤残，按照2021年青岛市人均可支配收入55905元×20年×10%计算。天工建筑对残疾赔偿金无异议。8.精神损害抚慰金10000元。天工建筑对此主张精神损害赔偿金不应当存在，因原告伤残等级不严重。对于原告所主张的上述赔偿项目，天工建筑主张对原告的赔偿数额不应当由其公司承担。**对原告所主张的赔偿项目均请求法院依法裁决。

一审法院认为，原告为被告**提供零星点工工作，双方构成劳务关系，原告在提供劳务时造成自身损害，应根据双方各自的过错程度承担相应的责任。原告在梯子上作业，没有尽到安全注意义务，从梯子上摔下，自身过错较重，应承担60%的责任。被告**作为接受劳务一方，未进行安全生产培训和管理，未提供安全施工措施，应承担40%的责任。被告天工建筑在此过程中没有过错，其发包给**的零星点工工作也没有对承揽者的资质要求，因此，天工建筑对原告的损失不承揽赔偿责任。对原告主张的各项赔偿项目的认定：医疗费33243.38元、护理费5437元、残疾赔偿金111810元。原告提供证据充分，计算方式正确，予以确认。住院伙食补助费5200元，应按照每天100元进行计算，住院26天，共2600元。交通费500元。虽原告未能提供相应票据，但其受伤行动不便，其诉请的交通费项目合理，对此予以支持。误工费43915元。因原告未能提供其收入证明，根据原告所处的行业，原告按照2020年青岛市城镇单位在岗职工年平均工资计算其误工费，标准合理，计算正确，予以支持。营养费，因原告对此并未提供证据证明，且并无医嘱说明，对此项请求不予支持。精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况，酌定按1000元计算。综上，原告的合理损失为：医疗费33243.38元、护理费5437元、残疾赔偿金111810元、住院伙食补助费2600元、交通费500元、误工费43915元、精神损害抚慰金1000元，以上损失费用共计198505.38元，**负担40%即79402元，扣除**事发后垫付的5000元，还应赔偿原告74402元。判决：一、被告**应于判决生效之日起十日内支付原告**赔偿款共计74402元。二、驳回原告对被告青岛天工建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4505元，减半收取计2252.5元，由原告**负担1419.5元，被告**负担833元。鉴定费1300元，由被告**负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交**同曲某的完整的微信聊天记录一宗，以证明涉案工程上诉人仅同曲某进行联络，已经就涉案工程同曲某进行了结算，上诉人与被上诉人**之间没有雇佣关系，曲某是被上诉人的实际雇主，被上诉人只是因为同曲某存在着亲戚关系，两人是姑表兄弟，因此才不起诉实际雇主曲某而起诉上诉人。青岛天工建筑工程有限公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明内容无法判定，因为青岛天工建筑工程有限公司未参与上诉人与被上诉人之间的交涉过程，即使上诉人的证明目的成立，也进一步证明**将涉案的零星工作又转包给了曲某，因此青岛天工建筑工程有限公司更加不应该承担责任。**质证称，当时是按一间结算工钱，当时我表弟找我干活时，说**那里有活，按间计算工钱，并不是像**说的。本院对上述证据另作评述。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。针对上诉人上诉逐一分析如下：

关于本案法律适用。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，**（乙方）与天工建筑项目经理徐某（甲方）签订《融创都会中心S8零星改造项目承包协议》，约定将地下室地坪分项工程劳务发包给**施工。除上述工程之外，**还承担了工地上部分零星用工工作。2020年5月27日，**在案涉项目B2号楼工地砸墙面空鼓时，不慎从梯子上摔下受伤，发生本案事故。由此看来，天工公司将建筑工程分包给没有相应资质或安全生产条件的**，存在选任过错的情形，因此，天工公司对**遭受的人身损害应与**承担连带赔偿责任。一审法院认定本案零星劳务项目不需要资质，天工公司不存在过错不承担责任不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。具体到本案，**受伤后，天工公司、**支付部分医疗费的行为，微信聊天内容，**住院病案、各方庭审陈述等证据，一审法院据此认定**受雇于**并无不当，本院予以维持。经审查，案外人曲某既未与天工公司签订承包合同，也未与**签订承包合同，**与曲某的聊天记录也不是承包合同，即使存在**与曲某之间有结算行为，不足以证明曲某与**之间存在雇佣关系。故**关于曲某与**之间存在雇佣关系，本案遗漏诉讼主体的意见本院不予采信。经查，**的误工费，一审法院认定自事发日2020年5月27日至鉴定日前一天，即2020年12月22日，共计210天，按照2020年青岛市城镇单位在岗职工年平均工资76328元/365天×210天计算正确，本院予以维持。**的护理费，一审法院按照2020年青岛市城镇单位在岗职工年平均工资76328元/365天×26天计算较为合理，且天工公司在一审中也予以认可，故本院予以维持，**主张按每天130元计算护理费，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初2622号民事判决第一项；

二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初2622号民事判决第二项；

三、青岛天工建筑工程有限公司对第一项承担连带赔偿责任；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4505元，减半收取2252.5元，由**负担1419.5元，**负担833元，鉴定费1300元，由**负担；二审案件受理费1660元，由青岛天工建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁金宏

审 判 员　杨海东

审 判 员　牛珍平

二〇二一年十一月十日

法官助理　毕文娜

法官助理　王蕴晓

书 记 员　王　倩