中冶天工集团有限公司、贵州清水江城投集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民申5080号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道**。

法定代表人：周青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨谊，上海段和段（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙瑜，上海段和段律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州清水江城投集团有限公司（原都匀经济开发区城市投资开发有限公司），，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州经济开发区大坪镇城投大楼****

法定代表人：王仲兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王登玉，贵州一民律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：都匀经济开发区管理委员会，住所，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市匀东镇大坪村div>

负责人：杨加军，该委员会主任。

委托诉讼代理人：梁元军，贵州行者律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黔南州投资有限公司，住所，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市云鹤路**（新都汇购物广场）******div>

法定代表人：杨林，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘乙霖，国浩律师（贵阳）事务所律师。

委托诉讼代理人：曹皎，国浩律师（贵阳）事务所律师。

再审申请人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被申请人贵州清水江城投集团有限公司（以下简称清水江城投公司）、都匀经济开发区管理委员会（以下简称管委会）、黔南州投资有限公司（以下简称州投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2020）黔民终985号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中冶公司申请再审称，一、《都匀经济开发区11号路（东段）建设工程施工合同补充协议2》（以下简称《补充协议2》）属“合同转让”而非工程转包。中冶公司基于业务重组从上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）承接、继受了都匀经济开发区11号路（东段）建设工程（以下简称11号工程），实质是国家对央企的战略重组。中冶公司资质高于宝冶公司，宝冶公司完成了部分工程施工，双方无违法转包故意。项目划转不是意思自治行为，宝冶公司未收取任何非法利益，不损害招投标法所保护法益。中冶公司办理了施工许可证，应当视为行政机关对中冶公司合法承包主体资格的认可。二、宝冶公司、管委会、州投公司签订的《都匀经济开发区11号路（东段）投资建设担保合同》（以下简称《担保合同》）约定州投公司仅为管委会的债务提供担保，并非对施工合同当事人的债务提供担保，不受施工合同效力等因素的影响，也不受债权人依法变更的影响。《补充协议2》属合同权利义务的概括转让，州投公司应当在《担保合同》范围内继续承担保证责任。三、州投公司向中冶公司出具《还款方案》的行为是其基于担保人身份对中冶公司权利主张的承诺和回应，是以实际行为和默认行为确认和同意承担担保证责任。四、即使《补充协议2》无效，州投公司积极促成《补充协议2》的签订，应当对债务人不能清偿部分的三分之一承担责任。五、即使州投公司认为对中冶公司不承担保证责任，其至少应对宝冶公司施工完成部分的工程款承担保证责任。六、中冶公司在保证期间内发送了《关于支付工程款的催告函》《律师函》，州投公司的保证责任不因担保期限届满而免除。七、清水江城投公司作为政府平台公司且为工程的招标人，处于主导地位，对未经招投标导致合同无效存在主要过错，应当按合同约定赔偿中冶公司资金占用成本费。原审判决让清水江城投公司因过错和违约反而获利，违反基本的立法原则。八、原审判决参照《都匀经济开发区11号路（东段）建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）结算工程款，但工程款资金占用费未参照《施工合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定。九、原审判决按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，仅支付了本应由中冶公司所得的法定孳息，低于中冶公司为保障项目施工以保理方式向中国建设银行融资的利率标准，不足以赔偿中冶公司直接损失。十、审计费用由政府承担，不应由发包人和承包人承担。有关审计费承担的约定应为无效，清水江城投公司无权要求中冶公司支付审计费。二审程序中出示的审计费用付款凭证的真实性、合理性存疑，不应予以采信。同时，《施工合同》并未约定清水江城投公司有权从工程款中扣款，故清水江城投公司即使提出该主张，也应当提起反诉或另行起诉，原审判决支持扣除审计费用缺乏合同依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审，请求判决清水江城投公司、管委会、州投公司连带支付中冶公司工程款268274970.82元及工程款资金占用成本费（以268274970.82元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计付）。

州投公司提交意见认为，一、《补充协议2》属违法转包，因违反法律禁止性规定而无效。中冶公司因实际施工行为产生的债权债务关系属新的法律关系，州投公司对该新的法律关系从未出具担保承诺，不承担连带保证责任。二、《补充协议2》没有债权金额及转让费等债权转让协议必要条款，故不属于债权转让。不适用关于债权转让保证人继续承担保证责任的规定。三、州投公司向中冶公司出具的《还款方案》没有关于州投公司提供担保或承诺还款的意思表示。四、管委会就《补充协议2》产生的债务未向中冶公司书面表示过自愿与清水江城投公司成为共同债务人，不属于债务加入。即使认定管委会基于担保合同有债务加入行为，也仅是对宝冶公司的工程款承担债务加入的还款责任，而不是对中冶公司承担还款责任。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉《施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该工程款不包括资金占用费。六、中冶公司对《补充协议2》无效也存在过错。无效合同当事人不能获得与有效合同相同的收益。而且，中冶公司并无证据证明其损失及损失金额。七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，仅适用于建设工程施工合同有效的情形，不适用于合同无效的情形。八、中冶公司出具的《工程项目结算审计承诺书》明确了审计费用的计算和扣除方式，原审法院对审计费用的扣除正确。九、宝冶公司和中冶公司并未实施战略重组，而是中国五矿集团公司与中国冶金科工集团有限公司实施战略重组。宝冶公司仍具备履行《施工合同》的资质和能力。请求驳回中冶公司的再审申请。

清水江城投公司提交意见认为，无论宝冶公司与中冶公司是否重组，不影响二者作为独立的法人主体身份，独立承担权利义务。虽然中冶公司资质高于宝冶公司，但中冶公司未中标，不能直接继受本案工程。其他意见与州投公司意见一致。

管委会提交意见认为，中冶公司与宝冶公司都是独立法人，不应当以内部分工主张对外权利。中冶公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为，中冶公司主张的申请再审事由不成立。理由如下：

一、关于《补充协议2》效力问题

《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”据此可知，经招投标程序的项目，中标人不得转让。本案中，宝冶公司经招投标程序中标11号工程。《补充协议2》载明11号工程整体划转为中冶公司管理，宝冶公司不再承担该项目合同约定的权利、责任与义务，承包人变更为中冶公司。显然，这属于向中冶公司转让中标项目的行为。11号工程属于必须招标的项目，中冶公司未经招标，不能通过《补充协议2》成为该项目承包人。因此，中冶公司关于《补充协议2》应为有效的主张，与《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定不符，不应支持。

中冶公司提交了其就11号工程取得的《建筑工程施工许可证》，并申请本院调取申请和办理上述施工许可证的档案资料，以证明其作为施工主体的合法性。经查，上述施工许可证的发证日期为2017年10月12日，而《竣工验收证书》上载明11号工程完工时间为2017年1月17日，该证据并不足以证明中冶公司在施工之前经过有关行政部门审核并认定为合法的施工主体。此外，人民法院在再审审查程序中仅对当事人提交的证据及理由进行审查，而且中冶公司主张的其取得11号工程《建筑工程施工许可证》的合法申请资料主要是指中冶公司取得11号工程经过了招投标程序的证据，本身属于中冶公司能够取得的证据，故对中冶公司的相关申请不予支持。

二、关于宝冶公司与中冶公司关系的问题

中冶公司仅提供了中国冶金科工集团有限公司与中国五矿集团公司重组即前者整体并入后者、成为后者的全资子公司的相关证据，中冶公司未提供证据证明宝冶公司、中冶公司存在行政划拨、业务重组等情况，二公司仍是独立的法人。退一步讲，即使宝冶公司与中冶公司之间因国企改革或战略重组需要业务划转，仍应在法律规定框架内进行，不能以业务调整需要为由而违反禁止转让中标项目的法律规定。

《补充协议2》是双方作出的转让中标项目的意思表示，故中冶公司关于项目划转不是意思自治行为的主张不能成立。再者，主体承继事实本身就可直接导致工程施工主体变更，不需要另外通过合同转让变更主体。因此，中冶公司关于其基于企业战略重组承接11号工程、其未自主进行项目划转、无违法实质、不损害公平竞争、未赚取差价而应当认定《补充协议2》有效的主张不能成立。

三、关于《补充协议2》无效的法律后果

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《补充协议2》无效导致中冶公司不能成为11号工程《施工合同》主体，不能继受宝冶公司在《施工合同》中的权利义务。施工过程中，劳动和建筑物材料已经物化在建筑产品当中。建设工程施工合同性质决定了施工合同无效后应按折价补偿方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该规定采用“参照合同约定支付工程价款”作为对无效施工合同折价补偿的标准，而不是将无效合同作为有效合同对待。第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。该条规定适用的前提是双方存在有效合同约定。中冶公司未取得《施工合同》主体地位，其主张按《施工合同》约定的利率主张资金占用费缺乏合同依据和法律依据。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，无效合同除返还或折价补偿外，还应适用过错责任原则确定确定各方缔约过失责任。本案中，清水江城投公司作为发包人，宝冶公司、中冶公司作为施工企业，应当知道法律禁止转让中标项目，仍将中标的11号工程项目转让给中冶公司，三方均存在过错，各自应按过错大小承担相应的责任。即言，中冶公司自身也应承担一定责任，清水江城投公司只承担与其过错相适应的责任。原审法院判决清水江城投公司从中冶公司移交案涉项目之日起按银行同期同类贷款利率或全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费，是综合各方过错大小划分责任的结果，责任比例合理，并无不当。

四、关于州投公司是否承担责任的问题

本案中，宝冶公司、管委会、州投公司之间签订了《担保合同》，但中冶公司并不是《担保合同》的担保债权人，不能向州投公司主张保证责任，也不能主张《担保合同》无效的责任。虽然州投公司出具了《还款方案》，但该《还款方案》并无加入债务的意思表示，也没有作出由州投公司还款的承诺。该《还款方案》对州投公司未设定义务，不导致州投公司承担付款责任。

此外，中冶公司主张州投公司至少应对宝冶公司施工完成部分的工程款承担责任。根据原审法院查明的事实，清水江城投公司已经向中冶公司支付工程款1.3051亿元，中冶公司在再审申请书中陈述宝冶公司在先完成的产值达到1.1亿元。根据上述事实，本院对中冶公司的相应主张不予支持。

五、关于“追加审计费”的问题

审计机关履行职责所必需的经费列入财政预算，不应由接受审计的单位承担。但中冶公司出具的《工程项目结算审计承诺书》约定的“追加审计费”并非是审计经费。该承诺书约定“费用由我公司直接支付给贵公司”，这表明该“追加审计费”并非是向审计机关支付的费用。该承诺书约定“我公司保证上报结算的真实性”。可见，该“追加审计费”的作用是对上报结算的真实性的保证。虽然“追加审计费”有“审计”二字，但不是审计经费，实质上是对工程款数额的附条件调整，即符合核减数额超过实际报审数一定比例这一条件的，工程款数额按约定的方式予以部分扣除。该承诺书上载明的上报工程竣工结算总造价为478918785.81元，但实际报审结算造价是448636264.19元，中冶公司承诺的条件成就，工程款数额应当扣除“追加审计费”部分，原审法院按照承诺书约定予以扣除并不无当。中冶公司虽然主张审计费用付款凭证真实存疑，但未提交反驳证据，对其相关主张，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中冶天工集团有限公司的再审申请。

审 判 长　郎贵梅

审 判 员　王朝辉

审 判 员　刘丽芳

二〇二一年十一月十八日

法官助理　孙祥建

书 记 员　舒胤凯