浙江开元新型墙体材料有限公司、安徽科达机电有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省德清县人民法院 民事判决书 （2021）浙0521民初305号 原告（反诉被告）：浙江开元新型墙体材料有限公司，住所地浙江省德清县雷甸镇白云南路666号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江金驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江金驰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽科达机电有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区天门大道南段2887号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杏**，安徽江声律师事务所律师。 原告浙江开元新型墙体材料有限公司（以下简称开元公司）与被告安徽科达机电有限公司（以下简称科达公司）合同纠纷一案，本院于2021年1月15日立案受理。同日，科达公司向本院提起反诉。本院经审查予以准许，并依法将本诉与反诉合并审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序，于2021年6月9日公开开庭审理了本案。开元公司的委托诉讼代理人***、***，科达公司的委托诉讼代理人***、杏**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告开元公司向本院提出诉讼请求：1．判令科达公司按照2019年5月20日《补充协议》约定整改涉案项目，并将项目现存的质量问题予以一并解决（具体详见《补充协议》及问题清单附件）；2．判令科达公司赔偿开元公司损失561388.67元（具体详见赔偿清单附件）；3．判令科达公司支付开元公司违约金1118500元（违约金按合同设备类总金额的5％计算）；4．本案诉讼费全部***公司承担。事实和理由：开元公司与科达公司于2017年4月初签订了《浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线总包合同书》（以下简称《总包合同书》一份。《总包合同书》及附件对所涉项目的标的、价款、支付方式、交货和运输、保证与索赔、质量保证与检验、试运和验收、质量保证与售后服务等方面作出了详细的约定。其中，《总包合同书》第七条第4款规定：“如果不是由于需方原因或需方要求推迟交货而供方未能按本合同交货期交货时（不可抗力除外），本合同完工时间为2017年11月30日（合同完工时间是指整条生产线联调联试完成后能正式连续生产达到设计产能的截止时间），每延迟1天按5000元／天计算，但最高不得超过本合同设备类总金额的5％。”《总包合同书》签订后，开元公司即依约支付了相应的价款。2017年9月28日，开元公司与科达公司签订了《项目增减及补充函》一份作为《总包合同书》的补充，对《总包合同书》中的部分设备增减及价格增减作出了新的约定，将合同总价款由2947万元变更为2981.7318万元，并将项目交付验收时间调整到2018年2月28日，延期罚则顺延至2018年3月1日开始执行。2018年5月15日，开元公司与科达公司签订了《补充协议》一份，对项目中的部分设备细节作出了新的约定，并将项目交付验收时间调整到2018年7月1日，延期罚则顺延至2018年6月14日开始计算，在此之前的逾期罚则取消。2018年8月17日，因生产线迟迟未能投料连续生产，开元公司向科达公司发出了《关于开元项目工程进度严重滞后的联系函》一份，要求科达公司及时安排人员，尽快完成安装调试，解决生产线中存在的各种问题，避免开元公司的经济损失进一步扩大。2019年5月20日，因生产线在调试过程中存在多种问题，开元公司与科达公司为此再次签订了《补充协议》一份，对现有的项目中存在的问题进行了明确，并分三个时间点就现有问题的解决方案及后续部分款项的支付时间进行了约定。签了这份《补充协议》后，除了开元公司已经按《总包合同书》的约定支付了进度款外，又向科达公司支付了280万元的价款。截止至2020年9月17日，因涉案项目一直存在多个问题导致不能正常运转，科达公司也未依据2019年5月20日签订的《补充协议》解决项目需整改及消缺继续优化的问题，开元公司只得自行出资进行修整，为此支出了共计561388.67元的费用用于涉案项目修整。开元公司认为，开元公司与科达公司之间的合同合法、有效，受法律保护。在开元公司依约支付了相应的价款后，科达公司理应及时解决涉案项目存在的问题，促进生产线的正常运转，达到设计产能。而科达公司逾期交付验收涉案项目且未能及时解决涉案项目存在的问题的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，故开元公司诉至本院。 被告科达公司辩称，1．开元公司要求科达公司履行2019年5月20日《补充协议》的诉讼请求无请求权基础，应予驳回。2019年5月20日双方签订《补充协议》后，科达公司已经按协议约定处理了现场遗留问题，在此基础上，双方于2020年9月2日签订《开元验收备忘录》（以下简称《备忘录》），开元公司确认其生产线项目主线经过安装调试已经达产达标，双方对项目遗留问题和处理方式又重新作出了约定，该《备忘录》事实上已经取代了2019年5月20日的《补充协议》，关于项目遗留问题和处理方式应以双方最新达成的合意为准，因此开元公司现在要求科达公司履行2019年5月20日的《补充协议》没有请求权基础，依法不能成立。2．开元公司已经确认生产线经安装调试已经达产达标，根据双方签订的《总包合同书》，开元公司应向科达公司支付合同余款，开元公司未履行付款义务已经构成违约，开元公司应向科达公司支付未付款项。《总包合同书》第三条第5项约定：“设备、材料分批运抵现场，需方确认无误后分批次（共分四次，每次支付项目合同价格的10％）共支付给供方项目合同价格的40％，安装调试合格后再支付给供方项目合同价格的35％”。根据该约定，安装调试合格后，开元公司向科达公司支付款项应达到合同价格的95％，由于科达公司不具备建筑施工企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，双方签订的《总承包合同书》中关于土建工程部分的承包约定条款应为无效条款，因生产线已达产达标，开元公司应按实际情况向科达公司支付土建工程款。但开元公司至今未按约定履行付款义务，也未按实际情况向科达公司支付工程款，科达公司已经就此提出反诉。3．开元公司要求科达公司向其赔偿损失561388.67元无法律及事实依据。开元公司陈述该损失金额是科达公司未履行2019年5月20日《补充协议》导致其自行对项目修整产生的费用，由于2019年5月20日《补充协议》已经被双方于2020年9月2日签订的《备忘录》所取代，该《备忘录》已经对最后遗留问题和处理方式作出明确约定，并未涉及开元公司主张的所谓修整项目及其费用的承担，故该费用即使产生也与科达公司无关。4．开元公司要求科达公司向其支付1118500元违约金无法律及事实依据。双方于2017年3月15日签订的《总包合同书》第七条第4项约定：“如果不是由于需方原因或需方要求推迟交货而供方未能按本合同交货期交货时，本合同交货时间为2017年11月30日，每延迟一天按5000元／天计算，但最高不超过本合同设备类总金额的5％。”双方于2017年9月28日签订的《项目增减及补充函》第3条约定：“因前期沟通不够充分，特别是原有基础的相关数据预估不足，经双方共同协商确定，其项目交付验收时间调整到2018年2月28日，原合同规定的延期罚则顺延至2018年3月1日开始计算执行”。双方于2018年5月15日签订的《补充协议》第6条约定：“因前期沟通不充分，特别是原有基础的相关数据预估不足，经双方共同协商确定，其原合同设备安装调试，达到设计产能时间调整到2018年7月1日，合同中规定的原期限延期罚则条款顺延到2018年6月14日（砌块投料时间）开始计算，在此之前的逾期罚则取消”。从双方签订的上述补充协议可以看出，设备安装调试一再推迟，不能按约完工的责任不能归咎于科达公司，有开元公司的原因。故开元公司要求科达公司按《总包合同书》第七条第四项约定承担违约责任没有事实依据。开元公司的生产线于2018年7月26日完成设备安装调试并投产运行（合同约定完成时间是2018年7月1日），开元公司按最高标准即按合同设备类总金额的5％要求科达公司支付违约金无事实依据。此外，根据《战略合作设备清单》约定，自动套袋机及废料破碎系统所涉设备（金额共计649000元）不纳入合同罚则，因此，即使需按合同设备金额5％计算违约金，设备金额中也应扣除649000元。综上所述，开元公司的诉讼请求无法律及事实依据，依法不能成立，应予以驳回。 反诉原告科达公司向本院提出诉讼请求：1．请求确认科达公司与开元公司于2017年3月15日签订的《浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线总承包合同书》中关于设备基础土建工程部分的承包约定条款无效；2．请求判令开元公司支付科达公司设备及土建价款14080534.78元（土建工程造价暂按14277931.35元计算，最终以工程造价司法鉴定结果为准），并以14080534.78元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年9月2日起至实际付清之日止的利息；3．本案诉讼费、保全费、鉴定费由开元公司承担。 事实和理由：2017年3月15日，科达公司与开元公司签订《浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线总承包合同书》，***公司为开元公司供货。合同约定供货范围包括设计、设备、技术资料、专用工具、备品备件及设备基础土建、设备安装调试、运行等，合同总价为2947万元，付款方式为：合同签订设计图纸完成需方确认后7个工作日内支付合同总价20％；设备、材料分批运抵现场，需方确认无误后分批次（四次，每次支付合同价格10％）支付合同价格40％；安装调试合格后再支付合同价格35％；剩余5％作为设备质保金，质保期满后30个工作日内支付。2017年9月28日，双方签订《项目增减及补充函》，对部分设备及土建增减作出约定，土建款由710万元变更为744.7318万元，合同总价由2947万元变更为2981.7318万元。2018年5月15日，双方签订《补充协议》，对部分设备进行变更，并约定合同设备安装调试时间调整到2018年7月1日。2019年5月20日，双方对项目现场整改、优化及余款支付等问题签订《补充协议》，约定2019年5月25日项目实施前，开元公司先支付50万元，处理后开元公司再付100万元；6月25日项目实施前，开元公司先支付80万元，处理后再支付120万元，7月30日项目实施前，开元公司支付80万元，处理后余款再议。2020年9月2日，双方签订《备忘录》，确认浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线项目主线经过安装调试已经达产达标。上述合同及其补充协议签订后，开元公司不断对设备设计、土建提出变更要求，影响了设备安装调试时间，也大大增加了土建工程造价。科达公司按约履行了设备设计、土建施工、设备安装调试及遗留问题的处理等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”。由于科达公司不具备建筑施工企业施工资质，根据上述法律规定，开元公司与科达公司签订的《浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线总承包合同书》中关于土建工程部分的承包约定条款应为无效条款，由于生产线已达产达标，开元公司应按实际情况向科达公司支付土建工程款。经核算，该合同项下的土建工程实际造价为14，277，931.35元。2020年9月2日，开元公司确认生产线项目经安装调试已达产达标，根据合同约定，开元公司应支付的设备价款为2237万元，加上上述土建工程实际造价工程款14277931.35元，开元公司共计应向科达公司支付价款36647931.35元，扣除5％保证金1832396.57元后，开元公司应支付科达公司价款34815534.78元，但开元公司仅向科达公司支付货款20735000元，余款至今未付，给科达公司造成重大损失。综上所述，开元公司未按合同约定支付货款已经构成违约，科达公司为维护合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定提出反诉。 反诉被告开元公司辩称：科达公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法庭驳回科达公司的全部反诉请求，具体理由阐述如下：（一）针对科达公司的第一项反诉请求，诉请确认双方总承包合同中关于设备基础土建部分的承包约定条款无效，其主要理由是科达公司不具备建筑施工企业施工资质。对此，开元公司认为：1．首先，科达公司接手本案总包项目后，土建部分事实上已经交给了相关企业进行施工；并且科达公司在签订本案总包合同时应该知晓自己是否具备施工资质的问题。签约时明知故犯，诉讼时抗辩无效，这样的逻辑显然不符合法律关于合同效力的认定标准。2．其次，科达公司与开元公司就案涉工程土建部分不仅有起初的承包合同，而且还多次就土建价款达成结算性质的协议：①2017年9月28日，双方签订《项目增减及补充函》对土建增减作出了约定，土建款已经由710万元增加到744.7318万元。②双方于2019年5月20日签订的《补充协议》又重申了双方合同总金额为2981.7318万元（含变更后）。3．根据最高人民法院于2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（下简称“建设工程施工合同司法解释一”）第二十九条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。4．退一步讲，根据《最高法建设工程司法解释一》第二十四条第一款之规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三问：“建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？”答：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。故科达公司第二项反诉请求中的土建部分应按双方结算价款即744.7318元作为最终结算，科达公司反诉主张的14277931.35元土建工程造价没有事实和法律依据，超过744.7318元的部分恳请法庭予以驳回。（二）针对科达公司的第二项反诉请求中要求支付设备款部分，开元公司答辩如下：1．针对科达公司反诉请求的设备款部分，开元公司答辩请求扣减科达公司没有施工的三项内容，合计价款是1181000元。2．案涉合同剩余价款的支付节点问题，开元公司已经按照案涉主合同的约定支付了60％的进度款，也按双方于2019年5月20日签订的补充协议的约定超额支付了相应价款，两者相加总计已付金额是20735000元，该已付款金额倒是与科达公司的反诉状确认已收金额相同。案涉合同剩余价款为：29817318元-20735000元=9082318元。但是，鉴于“520协议”和“92备忘录”所涉设备整修问题均有待科达公司现场整改，故案涉合同剩余价款即使在扣减①未安装设备的合同价款1181000元②科达公司应承担的违约金1118500元③应赔偿开元公司有关损失561388.67元之后的剩余款项，也应当在“520协议”和“92备忘录”所涉设备整修问题科达公司现场整改完成后，开元公司再行支付。 开元公司为证明其本诉诉称主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：1．《总包合同书》和《浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线技术协议书》各1份；2.2017年9月28日签订的项目增减及补充函、2018年5月15日签订的补充协议、2018年8月17日的关于开元项目工程进度严重滞后的联系函各1份；3.2019年5月20日签订的补充协议1份；4.2018年8月14日开元公司与德清县下渚湖街道防风机械设备安装队签订的协议1份、2019年10月31日开元公司与德清县下渚湖街道防风机械设备安装队签订的协议1份、工商银行业务回单3份、浙江增值税专用发票4份、微信聊天记录打印件1份、工程联系单1份、住宿费用明细7页、销售发票1份、物料领用单1份、用电消耗明细表14页、罚款通知书13页及附件照片8页、2019年度废料处理车数表、工商银行业务回单2份、汇款申请单1份、浙江增值税普通发票2份。 被告（反诉原告）为证明其本诉辩称主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：1.2017年3月15日签订的《总包合同书》、2017年9月28日签订的《项目增减及补充协议》、2018年5月15日签订的《补充协议》、2019年5月20日签订的《补充协议》、2020年9月2日的《备忘录》、微信聊天记录打印件4页、发货单、物流查询单各1份；2．照片1份8页；3．决算报告1份。 对开元公司与科达公司提交的上述证据，均当庭交由对方质证，结合本案庭审情况，现认证如下： 开元公司提交的证据1，用以证明开元公司与科达公司于2017年4月初签订了《总包合同书》一份，《合同》对所涉项目的标的、价款、支付方式、交货和运输、保证与索赔、质量保证与检验、试运和验收、质量保证与售后服务等方面作出了详细的约定的事实。科达公司质证后认为，1．对技术协议书无异议；2．对于总承包合同的真实性无异议，合法性、关联性说明：（1）合同第一条第2项约定的合同供货范围包括：设计、设备、技术资料、专用工具、备品备件及设备基础土建、设备安装、调试、运行等所有内容。科达公司不具备土建工程的施工资质，合同中关于土建施工部分的条款应为无效条款。（2）合同第三条第5项约定的付款方式为：安装调试合格后开元公司向科达公司付款应达到合同价格的95％。2020年9月2日，开元公司已经确认生产线安装调试合格，但至今未按约定条件付款。（3）合同第七条第4项约定，科达公司承担逾期完工责任的前提是开元公司没有责任。（4）合同第八条第5项约定，在开元公司提供的设备达到设计产能要求和生产出符合国标的产品质量要求后，双方办理验收手续。2020年9月2日双方签订的《备忘录》确认该项目验收合格，证明科达公司提供的设备已经达到设计产能要求，开元公司生产线生产的产品符合质量要求。经本院审查认为，该组证据符合有效证据的要件，予以认定。 开元公司提交的证据2，用以证明：1．合同总价款修改为2981.7318万元的事实；2．涉案交付验收时间调整到2018年7月1日，延期罚则顺延至2018年6月14日开始计算的事实；3．科达公司延迟履行，开元公司催促其及时安排人员，尽快完成安装调试，解决生产线中存在的各种问题，避免开元公司的经济损失进一步扩大的事实。科达公司质证后认为，1．对项目增减及补充函真实性、合法性无异议，关联性说明：补充函第3条约定说明，设备安装调试不能按约完工的原因在于前期双方沟通不充分，原有基础的相关数据预估不足；2．对于2018年5月15日签订的补充协议真实性、合法性无异议，关联性说明：补充协议第6条约定说明，设备安装调试不能按约完工的原因在于前期双方沟通不充分，原有基础的相关数据预估不足；3．关于开元项目工程进度严重滞后的联系函，科达公司未收到该函件，单方函件不能达到证明客观事实的目的。经本院审查认为，该组证据能够证明双方合同总价款修改为2981.7318万元，双方也对工程中存在的相关质量问题进行协商的事实。 开元公司提交的证据3，用以证明开元公司与科达公司对涉案项目存在的问题进行了明确，并对问题的解决方案及后续款项的支付方式进行约定的事实。科达公司质证后认为，2019年5月20日签订的补充协议真实性、合法性无异议，关联性说明：该补充协议已经被双方于2020年9月2日签订的《备忘录》所取代，备忘录对项目最后遗留问题和处理方式的约定已经替代了该补充协议约定。经本院审查认为，该组证据符合有效证据的要件，予以认定。 开元公司提交的证据4，用以证明开元公司为解决项目存在的问题，支出共计561388.67元的事实。科达公司质证后认为，1．协议1（开元公司与下渚湖设备安装队）、协议2（开元公司与下渚湖设备安装队），科达公司非协议签订方，真实性无法核实，不能达到开元公司证明目的：第一，无法证明该协议已经实际履行；第二，未证明该工程属于合同约定的范围；第三，即使属于合同约定范围，开元公司在未通知科达公司的情况下擅自施工，相关费用与科达公司无关；2．微信聊天记录、工程联系单，真实性待核实，证明目的不认可，属于工程款结算范围，不是损失赔偿。工程款双方还未结算；3．住宿费用明细，真实性待核实，属于双方未结算款项范围，不是损失赔偿，有些费用科达公司尚未确认；4．物料领用单，与本案无关联性；5．用电消耗明细，真实性无法核实，证明目的不认可：第一，合同并未约定电费***公司承担；第二，单方电费单科达公司并未确认；第三，无法证明电表用户是科达公司，也无法证明电费是科达公司使用产生；第四，双方电费结算不属于开元公司损失赔偿范围；6．罚款通知书及附件，科达公司未收到，也未确认，证明目的不认可：第一，函件内容无事实依据；第二，开元公司单方处罚没有合同依据；7.2019年度废料处理车数，单方制作不能作为证据，证明目的不认可：技术协议《战略合作系统设备清单》约定，废料破碎系统所涉设备不纳入双方合同验收考验期及罚则标准，即使有质量问题，开元公司也无权向科达公司主张损失赔偿。经本院审查认为，该组证据中，开元公司与下渚湖设备安装队签订的协议以及支付的款项254468元，未征得科达公司同意，系其自行维修产生的费用，不予认定；预养间保温阀门采购款15500元，预养间轨道方钢采购款17860元，是征得科达公司同意后支付的款项，予以认定；科达项目组住宿费和科达土建水电住宿费，双方在《总包合同书》约定“供方技术指导人员和安装人员在现场的食宿等由需方有偿提供”，故对有科达公司**确认的，科达项目组住宿费24137.73元，予以认定；其余的费用，均未征得科达公司同意，不予认定。 科达公司提交的证据1，用以证明1.2017年3月15日，科达公司与开元公司签订总承包合同，双方对合同供货范围、合同金额、付款方式、违约责任等作出具体约定；2.2017年9月28日，双方签订《项目增减及补充函》，对部分设备及土建增减、验收时间延期等作出约定；3.2018年5月15日，双方签订《补充协议》，对部分设备进行变更，并约定合同设备安装调试时间调整到2018年7月1日；4.2019年5月20日，双方对项目现场整改、优化等问题作出约定；5.2020年9月2日，开元公司确认20万立方加气生产线项目主线经过安装调试已经达产达标，双方对项目遗留问题和处理方式作出了约定；6．科达公司已按《验收备忘录》要求处理遗留问题。开元公司质证后认为，对于证据1-1、1-2、1-3、1-4三性无异议，但在证据1-2及1-4中，双方均已对涉案项目的土建增量进行了确认，变更后的土建款项为744.7318万元，变更后的合同总价款为2981.7318万元。在双方签订了证据1-4的补充协议以后，科达公司就案涉项目未进行过施工，更不存在增加工程量的情况，并且科达公司也未完成该补充协议中约定的整改优化事宜。对于证据1-5三性均有异议，该证据仅有时任总经理“***”的签字，未经开元公司**确认，并且该《验收备忘录》中也明确了案涉工程仍存在多个问题且未达到合同要求，科达公司就该《验收备忘录》上存在的问题也至今未能处理。对于证据1-6，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，仅凭一份物流单号完全无法达到其“已按验收备忘录要求处理遗留问题”的证明目的。经本院审查认为，该组证据能够证明双方签订《总包合同书》，且在合同具体执行过程中，对合同部分内容进行调整的事实，也能够证明涉案项目已经达产达标的事实，但无法证明2020年9月2日的《备忘录》内容已经完全取代2019年5月20日双方签订的《补充协议》的内容。 科达公司提交的证据2，用以证明2018年7月26日，开元公司生产线投产运行，至今仍在正常运行。科达公司质证后认为，对于证据2，真实性合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该组证据不能证明案涉项目已经在“正常运转”的事实。经本院审查认为，该组证据不符合有效证据的要件，不予认定。 科达公司提交的证据3，用以证明根据现场实际工程量经核算土建工程实际造价为14277931.35元。科达公司质证后认为，对于证据3，三性均有异议，科达公司与开元公司就案涉工程的总价款已经结算并达成协议，应当以补充协议及合同约定为准，不存在工程增量的事实。经本院审查认为，该组证据不符合有效证据的要件，不予认定。 本院经审理，认定事实如下： 2017年3月，开元公司与科达公司签订了《总包合同书》和《技术协议书》各一份，约定***公司为开元公司供应年产20万立方加气混凝土生产线的设计、土建、设备、安装、调试、运行等所有内容。合同总价为2947万元，其中设备类价款2237万元，土建类价款710万元。合同约定付款方式为：合同签订设计图纸完成，开元公司确认后7个工作日内支付合同总价20％；设备、材料分批运抵现场，开元公司确认无误后分批次（四次，每次支付合同价格10％）支付合同价格的40％；安装调试合格后再支付合同价格的35％；剩余合同价格的5％作为设备保证金，每套合同设备在保证期满后没有问题，开元公司在30个工作日内支付给科达公司该套合同设备价格的5％（如有问题，应扣除相应部分）。上述合同签订后，科达公司开始供货。 2017年9月28日，双方签订《项目增减及补充函》一份，对部分设备及土建增减作出约定，土建款由710万元变更为744.7318万元，合同总价由2947万元变更为2981.7318万元。 2018年5月15日，双方签订《补充协议》一份，对部分设备进行变更，并约定合同设备安装调试、达到设计产能时间调整到2018年7月1日。 2019年5月20日，双方另签订《补充协议》一份，协议确认双方合同总金额为2981.7318万元（含变更后），已支付合同金额的60％，协议对项目现场需整改及消缺继续优化的问题、实施时间和余款支付等具体问题作出了约定，其中约定2019年5月25日项目实施前，开元公司先支付50万元，问题处理后开元公司再付100万元；6月25日项目实施前，开元公司先支付80万元，问题处理后再支付120万元，7月30日项目实施前，开元公司支付80万元，问题处理后余款再议。该协议对整改问题逐一列明，并附上解决方案，有些问题现场已解决，有些问题需要再进一步整改。开元公司按照该《补充协议》在2019年5月25日项目实施前支付了50万元，6月25日项目实施前支付了80万元，2019年12月另支付150万元，总计已付款2073.5万元。 2020年9月2日，双方签订《备忘录》一份，确认浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线项目主线经过安装调试已经达产达标，但仍有若干问题未达到合同要求，故对坯体平移机行走减速机等六个相关问题附上解决方案。 此后，双方对项目的整改问题存在争议，开元公司认为科达公司违约，要求其对项目中存在的问题继续整改并赔偿损失及违约金。而科达公司认为项目已经达产达标，且以其不具备建筑施工企业施工资质为由，要求认定《总包合同书》中关于土建工程部分的承包条款为无效条款，要求开元公司按照实际情况向科达公司支付土建工程款，双方纠纷成讼。 本院认为，开元公司与科达公司签订的《总包合同书》，关于供货部分的条款，事实清楚，证据确实充分，应受法律保护。但关于土建工程部分的条款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，科达公司作为承包人，未取得建筑企业资质，属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，土建部分的条款应认定为无效。根据法律规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，开元公司因该无效民事法律行为取得财产，且没有必要返还，应当折价进行补偿。而科达公司明知自身未取得建筑企业资质，还与开元公司在《总包合同书》中约定土建工程的条款，至工程施工结束，双方因其他争议诉至法院时，却提出自身未取得建筑企业资质，要求法院认定关于土建部分的条款无效，是本案的过错方，应当赔偿开元公司由此受到的损失。 本案的争议焦点在于：一、双方对土建部分的工程价款应当以何标准结算；二、2020年9月2日双方签订的《备忘录》是否已经完全取代双方在2019年5月20日签订的《补充协议》；三、开元公司的损失赔偿及需要扣减的设备款是否合理；四、科达公司是否违约。 对于上述争议焦点，本院作如下分析： 争议焦点一：第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程造价达成结算协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，双方在诉讼前，已经对建设工程造价达成了结算协议，而后科达公司对工程造价申请司法鉴定，本院不予准许。故本案应按照双方合同约定的合同总金额2981.7318万元进行结算，其中土建部分的价款按照744.7318万元结算。 争议焦点二：2020年9月2日双方签订的《备忘录》对项目达产达标已经确认，另罗列出项目存在的相关问题及解决方案。2019年5月20日的《补充协议》对项目现场需整改及消缺继续优化的问题、实施时间和余款支付等作出了具体的约定。对比上述《备忘录》和《补充协议》，《备忘录》载明的六个问题并不能完全涵盖《补充协议》中列明的相关质量问题，故《备忘录》可以认定项目达产达标，但不能完全取代《补充协议》，涉案项目存在的质量问题，科达公司仍需结合《备忘录》和《补充协议》，继续整改。此外，开元公司在反诉答辩时提出蒸压釜釜前控制系统、废料破碎系统、自动套袋机三个设备未完成，应从合同总价中扣除该三个设备的价款，后开元公司进一步核实证据后，认为蒸压釜釜前控制系统、废料破碎系统属于未整改完成的设备，应在科达公司完成整改后再支付价款；自动套袋机属于科达公司未发货安装的设备，要求从合同总价中将自动套机的货款直接扣除。鉴于双方还需按照2019年5月20日的《补充协议》和2020年9月2日的《备忘录》对涉案项目继续整改，待整改完成后，确定无法整改或者无法安装的项目，开元可另行主张抵销合同价款，科达公司也可另行主张剩余工程款，本案中暂不予处理。 争议焦点三：开元公司提供的要求科达公司赔偿损失的清单，实际应为其要求从工程款中抵扣的款项。结合证据认定部分，预养间保温阀门采购款15500元，预养间轨道方钢采购款17860元，科达项目组住宿费24137.73元，合计57497.73元应从开元公司应付给科达公司的工程款中予以扣除。对开元公司提出的其他赔偿款项，不予支持。 争议焦点四：科达公司是否违约的问题。通过本院已经查明的事实，涉案项目已经达产达标，但项目仍有需要整改的地方，但科达公司未有证据能够证明其已经履行了2019年5月20日《补充协议》和《备忘录》约定的整改项目。《总包合同书》第七条第4款规定：“如果不是由于需方原因或需方要求推迟交货而供方未能按本合同交货期交货时（不可抗力除外），本合同完工时间为2017年11月30日（合同完工时间是指整条生产线联调联试完成后能正式连续生产达到设计产能的截止时间），每延迟1天按5000元／天计算，但最高不得超过本合同设备类总金额的5％。”后双方根据工程进度，对完工时间进行了多次调整，最后对完工时间的约定在2018年5月15日的《补充协议》中约定：合同设备完成安装调试、达到设计产能时间调整到2018年7月1日，合同中规定的原期限延期罚则条款顺延到2018年6月14日（砌块投料时间）开始计算，在此之前的逾期罚则取消。但直至2019年5月20日的《补充协议》，双方也未确认合同设备完成安装调试、达到设计产能，而是在2020年9月2日的《开元备忘录》中，双方确认项目已经达产达标，此时距离约定的安装调试、达到设计产能时间2018年7月1日，已经超过两年多时间。故根据双方《总包合同书》的约定，科达公司已经违约，按照最高不能超过合同设备类总金额的5％计算。其中，按双方《总包合同书》中约定的设备类总金额为2237万元，故违约金应计算为2237万元＊5％=111.85万元。科达公司抗辩称根据《战略合作设备清单》约定，自动套袋机及废料破碎系统所涉设备（金额共计649000元）不纳入合同罚则，如果计算违约金，需要把该649000元扣除在设备类总金额2237万元外。科达公司的辩称属于对设备类总金额的误解，不予采信。 综上，涉案的项目虽已经达产达标，但仍有相关质量问题需要按双方约定进一步整改。科达公司应严格按照双方在2019年5月20日签订的《补充协议》和2020年9月2日的《备忘录》约定，对涉案项目继续整改。开元公司也应严格按照双方对付款时间的约定，在科达公司对项目整改后，按时支付剩余的工程款。对于剩余工程款，按照变更后的合同总价2981.7318万元，扣除开元公司已经支付的2073.5万元，扣除需要在工程款中抵扣的57497.73元，开元公司还需支付科达公司工程款9024820.27元。此外，开元公司在反诉答辩中认为科达公司应支付的违约金1185000元，应在其需要支付给科达公司的工程款中予以抵扣，故开元公司最终需支付给科达公司的工程款为7839820.27元。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）浙江开元新型墙体材料有限公司与被告（反诉原告）安徽科达机电有限公司于2017年3月签订的《浙江开元新型墙体材料有限公司20万立方加气生产线总承包合同书》中关于设备基础土建部分的承包约定条款无效； 二、驳回本诉原告浙江开元新型墙体材料有限公司的本诉诉讼请求； 三、驳回反诉原告安徽科达机电有限公司的其他反诉诉讼请求。 案件本诉受理费19919元，由本诉原告浙江开元新型墙体材料有限公司负担。反诉受理费106283.21元，由反诉原告安徽科达机电有限公司负担。 如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年六月二十八日 书记员***