***、**等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终25462号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月19日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：于全，四川聚仁德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川聚仁德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1968年5月9日出生，汉族，住四川省**县。 委托诉讼代理人：***，**县转龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川升荣建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区广福桥正街28号4-3幢1层1号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川蜀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都温江区国投兴城投资有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城镇万春东路38号1栋4层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，四川天府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川天府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***钏劳务有限公司。住所地：四川省成都市**县**十里大道二段755号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，**县转龙法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人**、四川升荣建筑工程有限公司（以下简称升荣公司）、成都温江区国投兴城投资有限公司（以下简称兴城公司）、***钏劳务有限公司（以下简称浩钏公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2021）川0115民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求，1.撤销（2021）川0115民初4112号民事判决，依法改判或发回重审，支持***的诉讼请求。2.案件受理费、保全申请费等由**、升荣公司、兴城公司、浩钏公司承担。事实与理由：一、一审认定基础法律关系为租赁关系无事实依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.**、升荣公司、兴城公司、浩钏公司没有提供证明租赁关系成立的合同或协议，双方仅口头约定做工程。2.一审判决认定“按小时计算和小时单价计算费用”就是租赁关系，不符合事实及建筑施工机具租赁行业按月或按年计算租赁时间的习惯，也不符合法律逻辑，本案工程费不能因为计价方式为按时计价，就被认定为租赁合同纠纷。3.***承担的是案涉部分河道的清淤疏浚工作，是升荣公司从兴城公司承包工程的一部分。由于河道各段的地形各不相同，不是标准的施工作业面，事前无施工图纸且难以确定施工范围，难以预估、确定和结算工程方量，通常是兴城公司现场人员在工地现场，根据施工作业面的要求确定挖方地或填方地、开挖深度、转运方式和地点等，按小时计费是唯一简便和公平的计价办法。4.一审判决关于“是否需要配备驾驶员，是否需要配合施工本属于建筑设备租赁关系中的常见履行形式”的认定无事实和法律依据。案涉工程施工过程中，由***自行提供施工机械设备和材料、组织人员、发放资金等，从“实际施工人”的人财物及组织施工的要素来看，是典型的实际施工人完成分包工程，而非机械租赁。 二、一审判决法律适用错误。根据《中华人民共和国民法典》第七百零三条关于租赁合同的定义，本案合同不符合租赁合同的特征，法律关系也不符合租赁合同基础法律关系的特征。1.本案工作成果是按***完成的计时工作量计费，每天工作量不固定，也不是按天或月计算的固定租金。2.本案没有租赁物交付的行为,挖掘机一直由***自行占有并保管且承担损害或灭失风险。3.本案一直由***派遣所雇佣的专用司机操作施工，并非租赁合同规定的交付给承租人使用。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条和第七百九十一条的相关规定，结合本案分析来看，***是案涉工程的实际施工人，有权根据工程款欠条索要工程欠款。 另外，建设工程要求承建主体为企业单位，并具有施工劳务等资质要求，租赁和承搅合同对承担主体则没有资质要求，对法人或者自然人也没有要求。根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》“五、有关说明和指标解释（三十三）……。”规定可知：土石方开挖专业工程作为建设工程的一部分，对承担主体存在专业承包资质要求。土石方开挖专业工程现虽对承担主体取消了专业承包资质的要求，但仍然要求承包人具有施工劳务的资质要求，土石方开挖的性质本身仍然是建设工程。故本案应认定为建设工程分包合同纠纷。 **、浩钏公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。2019年1月升荣公司与浩钏公司签订了劳务分包协议，浩钏公司**的父亲**是现场负责人，其从事的管理工作均代表浩钏公司。2.本案符合租赁合同的特征，应认定为租赁合同，计价方式是按照小时对***工作的时间进行结算，提供机械和驾驶员都属于租赁合同的习惯。3、本案浩钏公司欠付***工程款，在一审中浩钏公司也予以认可，因此一审认定事实清楚，请求驳回***的上诉请求。 升荣公司辩称，1.目前为止***未提供任何证据证明与升荣公司建立了建设工程合同关系的相关证据，原审判决认定本案基础法律关系为建筑设备租赁合同关系正确。***向案涉工程提供机械设备并与**办理了机械费用的结算并予以确认，故从***提供设备并配置驾驶员，作业完成后也取回了挖掘机，该事实及经过符合建筑设备租赁合同关系的相关特征。2.根据相关法律法规，不能随意扩大实际施工人认定范围。3.***引用法律错误，同时根据相关司法解释以及举证规则，***对其主张的法律关系有举证责任，不能颠倒举证责任的分配，综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 兴城公司辩称，同意升荣公司的答辩意见。***主张建设工程的分包合同关系应当对**是否发包的基本权利外观进行审查，而本案中***并未尽到该义务，应当认定为租赁合同关系。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**和升荣公司连带支付***工程款378710元及利息暂计24181.26元（利息从2019年11月1日起按同期贷款市场报价利率计算，自被告全部偿清之日止，暂计至2021年4月30日）；2.判令兴城公司在欠付升荣公司建设工程价款范围内并以诉讼请求第一项为限对原告承担付款责任；3.判令**、升荣公司、兴城公司、浩钏公司承担本案案件受理费、保全申请费等费用。 一审法院经审理查明：2019年升荣公司中标成都市温江区万春镇江安河防洪治理工程（第二次）施工工程。2019年11月13日，**向***出具欠条一张，载明：今欠到***机械款：江安路3月份至7月份用挖机，330#挖机1027×340元＝349350元，60#挖机302×130元＝39260元，合计388610元，中途借支70000元，388610-70000＝318000元，大写：叁拾壹万捌仟元整，欠款人：**，510121196805094417。2020年4月26日，**向***出具一份对账确认单，载明：温江万春江安河神刚大挖机3月7日至4月3日共计222.5小时（大写：贰佰贰拾贰小时叁拾分），时间属实。222.5×360元=80100元，大写（捌万零壹佰元正），实际欠款捌万零壹佰元正。确认。欠款人：**。 本案在审理过程中，一审法院认为根据本案所查明的案件事实，本案的基础法律关系应为建筑设备租赁合同关系，本案案由应系建筑设备租赁合同纠纷，一审法院在向***释明后其坚持以建设工程合同纠纷进行诉讼。针对***对于基础法律关系的主张，一审法院认为，根据***的**案涉防洪治理工程提供挖掘机并提供驾驶员、油料，并实际使用挖掘机进行了施工，但根据其用以主张欠付款项的欠条，其计算费用的方式为按小时和小时单价计算费用，该计算费用的方式明显与工程价款的结算方式不符。同时即使***关于其挖掘机提供方式的**是事实，也不因为其提供了驾驶员实际使用挖掘机进行了施工就对合同的性质产生影响，是否需要配备驾驶员、是否需要配合施工本就属于建筑设备租赁关系中常见的履行形式。故对于本案***所主张的基础法律关系与一审法院所查明的案件事实不符，故对于***的全部诉讼主张一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费7344元，由***负担。 二审中，**、浩钏公司、升荣公司、兴城公司均未向本院提交新证据。***提交新证据：2021年9月16日***与**（兴城公司的工程负责人）电话录音，拟证明1.本案性质为建设工程分包合同关系，***的合同相对方是升荣公司。2.兴城公司、升荣公司完全知晓***分包及工程款欠付的事实，兴城公司**建微信群表明愿意在工程审计后协调升荣公司及**支付***的欠款。 **、浩钏公司质证意见为，对该录音的三性均有异议，***一审法院起诉时间为2021年4月13日，录音时间为2021年9月11日，一审开庭时间为2021年9月8日，一审判决时间为2021年10月10日，对于**的身份持有异议，也不清楚**是否能代表兴城公司。 升荣公司质证意见为，该证据不属于二审新证据且未在二审举证期限内进行提交，对真实性无法进行核实。从文字整理内容来看仅仅能体现***从事了作业并有款项未收取的事实，不能达到***以此证明本案的基础法律关系系建设工程合同关系的目的。***以此通话录音证明合同相对方是升荣公司，缺乏建立合同关系意思表示的基本事实和程序，故该证据不能作为认定本案基础事实的证据。 兴城公司质证意见为，三性均不予认可。***的证据已经超过了举证期限，该证据的形成时间为2021年9月16日，这是其本人的通话录音，应当在举证期限内进行提交。对于**的具体身份兴城公司不能确认。该证据不能达到***的证明目的，文字内容中并无兴城公司欠付的意思表示，只体现了***与**之间的欠款问题。对于***的第二项证明目的，在证据中并未体现。 经兴城公司庭后核实“**”身份，兴城公司向本院提交书面《情况说明》，确认“**”系兴城公司员工，在案涉项目中职责为协助项目负责人开展工作。 本院经审查认为，结合兴城公司庭后提交的《情况说明》，本院对该证据的真实性予以确认，能否达到***的证明目的，本院在后文中予以认定。 本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 二审中，就案涉项目所涉的施工内容，兴城公司、升荣公司、***在二审中做了如下**： 兴城公司**，案涉工程系河道治理，包括河道开发以及边坡加固，边坡加固就是使用钢筋混凝土进行硬化。 升荣公司**，案涉工程系河道整治以及河坡的河坡加固。从工艺流程来说首先要租赁挖机挖基础，把多余的淤泥清除，护坡需要用钢筋、混凝土进行加固，整个工程更多的属于水泥工程。除了挖机外，更多的施工是垫层、植筋、浇筑，再平整人行道进行绿化，挖机所从事的作业面是较少的。 *****，基本上就是升荣公司所**的内容。 浩钏公司就欠付***款项为378710元无异议。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方在二审中的意见，二审的主要争议焦点为：1.***所主张的基础法律关系如何认定；2.就***所主张的款项378710元及利息支付主体如何认定。对此，本院综合评述如下： 针对第一个争议焦点。本案中，***未能举证证明就案涉工程其与升荣公司达成了分包合意，结合在案《欠条》关于“机械款”及计价方式的表述和案涉工程的实际施工内容来看，一审判决认定本案基础法律关系为建筑设备租赁合同纠纷，并无不当，应予维持。 针对第二个争议焦点。本案中，***主张与升荣公司建立建设工程分包合同关系的主要理由系其现场工作内容与升荣公司施工内容一致，系升荣公司将其承包的工程违法分包给***。但***所举证据并不足以证明**系升荣公司的项目经理，且在本案的诉讼过程中，**、浩钏公司均**案涉工程系浩钏公司从升荣公司处分包，且主张**系浩钏公司案涉项目的负责人，结合***所述要求**承担连带责任系诉讼技巧，目的是为查明事实的主张，本案中可以认定支付主体应为浩钏公司。但本案诉讼过程中，***未要求浩钏公司承担支付责任。同时，基于本案基础法律关系和责任主体的认定，就***主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定要求兴城公司承担责任的主张，本院亦不予支持。故一审判决驳回***在本案中的诉讼请求并无不当，应予维持。 综上，***的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7344元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　玲 审判员　龚　耘 审判员　赵　成 二〇二二年三月十五日 书记员　***